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EPC合同分拆

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2014年06月13日    作者:孙婷娟    来源:国浩律师事务所

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  一、合同拆分结构


  根据以往本所了解的类似项目(包括印尼、印度、南非、土耳其、莫桑比克、巴西、孟加拉、柬埔寨、越南、俄罗斯等国)的总承包合同拆分模式,拆分后的总承包合同由以下三部分组成:


  1、境外供应合同(即Offshore EP Contract),范围包括设计、需从中国进口的设备和材料供应及海洋运输、调试、性能考核、质保服务等附属性服务;签约主体一般为承包商在中国境内的实际执行主体。


  2、境内承包合同(即Onshore EPC Contract),范围包括境内工程的设计、土建、安装、境内所采购材料的供应、内陆运输、现场项目管理及境内工程的质保服务等;签约主体为国内母公司在项目所在国设立的分公司或子公司(根据不同国家法律对承包主体的资格及税务登记的要求),签约主体一般为承包商在项目所在国注册设立的分公司或子公司。


  3、 协调及保证协议(Wrap Around Guarantee Agreement,俗称“搭桥协议”或“盖帽协议”),该协议由业主(项目公司)、中国母公司和项目所在国分(子)公司共同签署,以明确上述两份合同之间接口无缝衔接,两者互相承担连带保证责任,同一违约事件不受双重处罚及关于违约金上限、合同总责任上限、保函、保险等条款的总体安排。该协议效力高于上述两份合同,本质上是为了说明合同虽然拆分,但两份视同一个整体。


  二、合同拆分的优势


  1、充分利用项目所在国的税收政策,合理避税


  根据国际上绝大多数国家的税收法律,货物和工程承包服务的税种和税率是不一样的;同时,大多数国家对鼓励类开发项目所引进的进口设备免征关税和进口环节的增值税(或消费税),因此从合理避税的角度,项目公司往往也会要求承包商对总承包合同进行拆分,以满足项目所在国税收当局对进口设备免税的形式要求,同时可以合理规避项目所在国对该境外供应部分征收当地服务业税种的要求。


  2、满足项目所在国对于工程承包企业的属地要求


  项目所在国一般会通过法律的形式,设置隐性的贸易壁垒,要求承包境内工程的企业必须是在当地注册的法人实体或法人分支机构。因此,为满足项目所在国当局的要求,境内土建安装工程部分必须由设在项目所在国当地的分(子)公司进行签约。但考虑到绝大部分设备来源于项目所在国境外,如果由分公司通过与中国各个设备供应厂商签署设备供应合同的形式引进中国设备,中国对于设备出口退税的优惠将无法由承包商享有;同时,承包商分公司非项目开发主体,也不具备向项目所在国海关申请进口设备免税的资格。


  3、明确支付币种,以合理减少汇率风险


  如果合同拆分为境外供应和境内承包两部分后,合同支付币种也可相应地分为两种,境外供应部分可以人民币或美元为计价和支付币种,境内承包部分可以项目所在国货币为计价和支付币种,以方便项目公司在融资阶段就合理考虑融资币种,减少双方的汇率风险。


  三、合同拆分可能存在的风险


  1、 合同范围拆分不清晰或合同金额设置不合理可能导致避税不彻底


  根据上述第二条第1项的分析,如果总承包合同拆分后,各自的合同范围拆分界面不清晰或两份合同金额的设置分配不合理,可能导致境外供应合同形式上不能满足项目所在国海关监管当局的要求,进口设备部分可能无法合理避税;同时,如果境外供应合同中的附属性服务被当地税务机关认定为境内应税劳务的话,则可能将导致避税不彻底。因此,建议在合同范围拆分前,咨询当地的税务顾问,以避免今后不必要的税收支出。


  2、 协调及保证协议约定不清晰可能导致总承包商承担双重责任


  由于总承包合同只是在形式上进行拆分,实质上对于项目公司和承包商来说,该总承包合同仍是一份合同,各自的权利、义务和责任并不能享有双重或承担双重。因此,一份完整严密的协调及保证协议对于双方来说尤为重要。


  四、合同拆分后协调及保证协议的性质认定


  合同拆分后,针对协调及保证协议,外方业主通常会要求中国外管局出具批复文件或出具表示不需要批准的征询答复函,因此在协议结构安排下,中国境内的母公司实际上是对当地分(子)公司提供了某种程度的担保。尽管我们可以理解Wrap Around Guarantee协议实质上为基于实体商业合同而形成的连带责任捆绑协议,法律上并不是纯粹的担保性质。但是,从目前捆绑协议的内容分析,实质上确实隐含着担保责任,业主通常担心该类合同如果由于没有经中国外管局审批同意,今后可能面监被声称合同无效的重大风险。


  根据外管局于2010年8月27日发布的最新的行政许可项目表,其中第12.4, 12.5.2,12.7项均为与企业提供对外担保相关的行政许可事项。具体规定见下述引文:


  “第三十一条 申请人申请行政许可,应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。”


  第三十二条 行政机关对申请人提出的行政许可申请,应当根据下列情况分别作出处理:


  (一)申请事项依法不需要取得行政许可的,应当即时告知申请人不受理;


  (二)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向有关行政机关申请;


  (三)略;


  (四)略;


  (五)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理行政许可申请。


  行政机关受理或者不予受理行政许可申请,应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。”


  因此,根据《中华人民共和国行政许可法》及《境内机构对外担保管理办法》、《境内机构对外担保管理办法实施细则》、《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》的规定,如果承包商直接向中国外管局申请行政许可,中国外管局应该有义务给予明确的答复意见,直接给予行政许可或给出不予受理的理由和书面凭证,而这两者均可以一定程度缓解外方业主的担忧。

责任编辑:王兴钊

标签:合同 EPC
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