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所有权及风险转移和建设期风险分配机制

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2014年06月13日    作者:孙婷娟    来源:国浩律师事务所

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  对于投资总额动辄数亿甚至几十亿美元的大型基础设施投资项目而言,投融资主体非常关注在建工程的所有权及工程建设风险的转移以及建设期风险的分配、规避和化解,因此,有关所有权及风险转移和风险分配机制也通常是EPC合同起草和谈判时的焦点,也是业主和总承包商进行拉锯战的重要阵地。


  一、在建工程所有权的转移点


  根据通常的国际惯例,基础设施项目在建工程(范围通常包括承包商及其分包厂商按照合同规定且满足技术规范要求而提供的,为设计、建造、试验、完工项目所需的全部概念设计、详细设计、采购、制造、运输、安装、施工、并网、试运行、试验、监督、培训等服务及建成的设施、设备、工具、材料、备件和消耗品等等),以先到为准的原则,在下述时间点将所有权移转至业主:


  (1)项目所在国当地采购部分,运至现场指定堆放点时;


  (2)需在项目所在国境外采购的部分,则在相关进口设备或材料在出口港备妥待运时;或


  (3)承包商收到与该部分工程或服务相关的任何款项时。


  同时,业主通常要求这些在建设工程在转移所有权时,不能附有留置权或设置任何其他负担(free fromliens and other encumbrances)。逻辑更严密点的合同,则会直接将要求承包商及其各个分包商“放弃留置权的承诺函”格式作为EPC合同的附件,并且要求承包商在签署各个分包合同时,将该承诺函作为分包合同必不可少的附件,并且将签署原件之一交由业主保存。


  FIDIC银皮书、世界银行的交钥匙总承包合同及其他国际工程领域的示范文本均对此作了类似的规定,将所有权的转移点远远早于风险转移点进行设置,目的是为了防范在工程项目处于极端状态时(比如因总承包商严重违约需要终止合同时,因业主原因需要融资银行行使介入权(step-inright)或因不可抗力原因导致工程无法继续实施),投资方和融资机构能通过变卖或折价处理的方式,尽量地收回点成本,以减少投资损失,或在不可抗力全损或推定全损状态下,能在取得保险赔款后使保险公司不受任何障碍地取得在建工程的残值。


  二、工程建设风险的转移点


  工程自开工日起直至风险转移日止的整个建设过程,总承包商须负责照管在建工程以及已送达施工现场的与工程相关的任何设备、材料、承包商施工机具、临时工程等,并承担在建工程灭失、损毁的风险。风险转移日前发生的任何工程损失或损坏,应当由承包商承担费用进行修复(如因某些意外事件或自然不可抗力事件,可以从保险公司处得到工程保险赔偿,但免赔额或不足部分仍需承包商进行补偿)。而通常合同中约定的工程风险转移日为以下日期中较早者,即


  (a) 工程移交或接收证书签发之日;或


  (b) 总承包商合同依据合同条款本身规定被终止日。


  但是,总承包商也不是必须承担整个工程建设过程中的全部风险,有些风险,比如政治性事件、商业保险不能覆盖的部分事件、或者因业主重大过错导致等造成的工程灭失或损毁风险,根据国际惯例,则一般由业主承担,相应修复或重建的费用也由业主另行筹集资金。这些风险,通常称为“例外风险(ExceptedRisks)”,有时也称“业主风险”,是总承包合同中最难谈判的核心问题。


  三、建设期风险的分配


  如上文所述,除例外风险外,工程在建成并移交业主之前,不管是由任何原因引发,所有工程照管责任和灭失风险均在总承包商。而通常所说的例外风险,包括以下事件,而该类事件往往是由业主购买投资政治险进行风险传递和化解,或在不能通过购买政治险或商业险进行合理规避或化解的情况下,从不可预见费(通常项目融资时须考虑该项费用)中进行列支:


  1、战争、敌对行动(不论宣战与否)、入侵、外敌行为;


  2、工程所在国内的叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权,或内战;


  3、承包商和分包商的雇员以外的人员在工程所在国内的骚动、喧闹、或混乱;


  4、工程所在国内的战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性引起的污染,但可能由承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性引起的除外;


  5、由音速或超音速飞行的飞机或飞行装置所产生的压力波;


  6、业主提前使用在建工程或将工程的某部分提前投入商业运行;


  7、业主故意或重大过失(willfulmisconduct or gross negligence)导致的事件;甚或


  8、超出国际上有经验的总承包商合理预计范围,且即使经过该承包商详细地质勘探也不能发现的重大地质异常等。


  但是,通常情况下,承包商要想争取将上述全部事件列为业主风险,非常非常困难,如果能谈到1-6项,那就已经是非常不容易了。


  在发生上述例外风险事件时,只要对工程造成损失或损害,或给总承包商带来额外的工作量,承包商只需立即通知业主,并按业主要求进行修复或重建,所有相关费用均应由业主承担,且由此导致的工期延误能予以相应的延长。

责任编辑:王兴钊

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