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国际工程项目的索赔与反索赔——以孟加拉国某联合循环电厂项目为例

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2018年03月30日    作者:宋玉祥 李师    来源:微信公众号“阳光时代法律观察”

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编者按


  众所周知,对外承包工程一直是我国对外经济合作的重要内容之一,占我国对外经济合作的“半壁江山”。近年来,在“走出去”和“一带一路”的政策大背景下,赴境外开展工程承包的中国企业数量如井喷式增长,但是,一个残酷的现实是我国对外承包工程企业相对缺乏“走出去”经验,还没有熟练掌握国际工程项目的“游戏”规则和管理经验,特别是索赔与反索赔经验十分欠缺,这导致我国许多承包企业在境外工程项目中遭受巨额亏损。今天,阳光所国际部业务部律师通过典型案例,为大家解析对外工程项目索赔与反索赔中的典型问题。


  据笔者多年服务国际工程项目的经验:一方面,我国对外承包工程企业在获取对外承包工程项目时合同价格普遍偏低,完工拖延情况屡见不鲜,设备质量问题时有发生,这导致赴境外开展工程承包的企业经常面临业主的反索赔,亏损巨大;另一方面,随着“中标靠低价,盈利靠索赔”原则的失灵(详见笔者撰写的《“盈利靠索赔”的国际工程承包箴言为何失灵了?》一文),对外承包工程企业越来越难以通过索赔弥补亏损,遑论通过索赔获取盈利。


  为此,本文将结合服务过的一个真实案例,就对外工程项目索赔与反索赔中的典型问题进行剖析,并总结国际工程索赔与反索赔处理的一般经验和注意事项,供我国对外承包工程企业在境外项目中处理索赔与反索赔时参考借鉴。


一、项目概况与索赔事件概述


  (一)项目概况


  为弥补孟加拉的严重电力缺口,满足孟加拉经济快速发展的需要,孟加拉能源和矿产资源部电力署批准孟加拉某电力公司以“建造、拥有和运行”(BOO)模式在孟加拉建设和运营一座燃气/燃油双燃料联合循环电厂(以下简称“项目”),并为此设立了项目公司(以下简称“业主”)。


  我国某电力工程企业作为项目的EPC总承包商(或称“客户”)与业主签订了EPC总承包合同,合同工期为24个月,其中单循环16个月,联合循环再加8个月。相应地,合同设置了单循环和完工(临时验收)两个时间点作为误期罚款考核时间点;误期罚款的总上限也设置较高。


  (二)索赔事件概述


  在项目实施过程中,承包商在项目实施组织上碰到一些问题,再加上业主原因与不可抗力等原因,导致项目完工误期达一年半之多。项目完工的严重误期导致业主发电收益延迟、融资等财务成本大幅增加,最终业主向承包商提出了2000万美元的误期罚款反索赔。


  同时,在项目实施过程中,由于业主的原因(如迟延或错误审批图纸、迟延支付预付款、迟延提供清关文件及技术方案变更等)与不可抗力原因(罢工事件、当地居民干扰、暴雨洪水等),承包商也遭受了严重的工期延误和成本费用的额外支出,如窝工费、设备闲置费和管理费等,致使承包商在本项目上遭受了严重亏损。因此,承包商也向业主提出了工期延期11个月加金额3000多万美元的索赔。


二、索赔事件处理过程及结果


  (一)处理过程


  1.搜集资料、分析索赔事件


  笔者在项目竞标和实施阶段提供全程法律服务。就上述索赔事件,基于对项目谈判阶段合同风险和索赔空间的把握及全程参与项目执行所掌握的信息,我们应客户要求进行了深度的系统梳理和分析,在项目现场向实施人员搜集了相关资料和进行调研,包括原始合同、变更协议、补充协议、会议纪要、签证单、往来函件和邮件等,以及有关背景事件等,全面准备了索赔与反索赔的各项证据资料。在此基础上,根据EPC总承包合同的规定,我们与客户分析和讨论了索赔与反索赔事件的性质、索赔范围和结果预期,明晰了客户的索赔权利、索赔范围、证据支持情况和可能达到的预期结果。


  2.编制索赔报告


  随之,我们在客户提供的资料的基础上,为客户编制了英文版总索赔报告,内容涵盖了因业主原因(如迟延或错误审批图纸、迟延支付预付款、迟延提供清关文件及技术方案变更等)导致的各项索赔事件和因不可抗力原因(罢工事件、当地居民干扰及暴雨洪水等)导致的各索赔事件,并和客户进行讨论完善。在客户补充了索赔工期核算、索赔成本费用金额计算和证据资料后,索赔报告最终定稿,并由客户提交给了业主。


  3.索赔方案策划与索赔谈判支持


  我们全程参与了项目索赔方案的策划,包括索赔范围的确定、索赔时机及索赔策略等。特别是在业主提出高额误期罚款的反索赔后,就业主提出的反索赔要求和理由及时做出了详细的分析,根据项目EPC合同和相关法律原则向客户提供了应对措施建议,并为客户策划了抵制业主反索赔的策略。


  在客户与业主谈判的过程中,我们及时协助客户策划谈判思路、谈判底线和索赔与反索赔解决方案,提供对于客户索赔主张和抵制业主反索赔主张的合同与法律依据,审核客户与业主的往来邮件和过程成果落实文件等,对客户解决与业主间的索赔与反索赔争议提供了有力的法律支持。


  4.审查索赔和解协议,落实索赔处理成果


  在客户与业主达成完工索赔与反索赔处理方案后,我们协助客户拟定了和解协议文本,并协助客户与业主谈判达成共识。


  (二)索赔处理结果


  经系统地梳理与分析,我们对承包商索赔与业主反索赔的理由进行了分析(见下表):


承包商索赔与业主反索赔的劣势分析表

承包商索赔的不利因素

业主反索赔的不利因素

部分索赔要求存在错过EPC合同所规定的索赔时限问题。

项目完工误期,更多地是由业主原因及不可抗力的原因导致的,业主自身电力行业经验和管理水平有限,在项目实施过程中存在诸多过错。

工期核算不够准确,对业主缺乏专业上的说服力。

业主高层曾与承包商达成过“君子协定”,即完工时互不向对方索赔。虽然口头约定不具有合同效力,但违反该约定,将使业主高层丧失信誉。

对成本费用的核算存在虚高的成分。

业主存在故意拖延签发完工证书,在享受发电收益的同时又使承包商继续承担成本的不诚信行为。

对业主的某些索赔要求,证据资料不够充分。

由于本项目为燃机发电项目,业主对燃机电厂运行维护不熟悉,如果承包商退出工程,业主将无能力对电站进行运行维护。

在项目完工阶段,某些电厂设备仍存在一定缺陷,业主对电厂质量和运行的可靠性缺乏信心。


在临近完工时,业主仍持有EPC合同价15%的履约保函和10%的质保金,且尚有1000万美元左右的工程款未收回,出于追究承包商责任的目的,业主随时可以没收保函,扣减工程款以抵消误期罚款,面临较大压力。



  基于上述因素的综合考虑,我们协助客户经过多轮艰难的谈判终于和业主就完工索赔与反索赔争议的解决达成了谅解,形成了一揽子的解决方案:


  1.承包商放弃在完工之前能对业主提出的一切索赔要求;


  2.业主对承包商的误期罚款索赔金额由2000万美元递减至1000万美元;


  3.对于承包商承担的1000万美元的误期罚款,承包商不以现金形式向业主缴付,而是代之以向业主提供一定时间免费的电厂运行维护服务来冲抵;


  4.在承包商免费向业主提供一定时间电厂运行维护服务的同时,业主同意向承包商授予5年期的电厂运行维护合同,通过5年期的运行维护服务,承包商可赚取一定利润,以在一定程度上弥补其在EPC合同项下的所应承担的1000万美元误期罚款。


  在该解决方案下,虽然客户并未能完全驳回业主的误期罚款反索赔,但客户通过5年期运行维护服务弥补了亏损,避免了进一步的误期罚款和电厂拖延进入质保期,变相延长质保责任的风险;对于业主来说,其获得了一定时间的免费运行维护服务,其核心诉求(可靠地运行维护电厂)获得了满足。


三、经验教训总结


  (一) 重视合同谈判与审查


  从索赔和反索赔的处理来看,合同是最根本的依据。在国际工程项目中,承包合同一般都是由业主起草的,往往设置对承包商重大不利的风险条款。因此,承包商应在承包项目运作前期全面审查承包合同,识别风险和偏差,与业主认真进行谈判,最大程度争取公平合理的合同条件。


  (二)不轻信“君子协定”,对于当事方达成的一致意见,须以书面形式落实


  在国际工程承包实践中,承包合同往往规定,双方之间的任何约定都须以书面形式落实,口头约定不具有任何合同效力。因此,口头的许诺或约定是不可靠的,承包商如果获得了业主的任何承诺,都要以会议纪要、承诺函、变更或补充协议等书面形式予以落实,否则可能发生业主反悔的风险。


  例如,在本项目上,虽然业主高层向承包商口头承诺过,只要承包商在项目完工时不再向业主索赔,业主将不再向承包商提出误期罚款反索赔,双方就此达成了口头的“君子协定”。但是,在完工阶段,业主并未遵守先前达成的“君子协定”,仍然向承包商提出了2000万美元的误期罚款反索赔。


  (三)把握争议裁决委员会(DAB)设立时机


  在国际工程行业争议解决实践中,DAB机制是一种成本低、效率高、专业性强的解决方式。在项目实施过程中,如果业主不诚信或不通情达理,承包商可根据承包合同的规定,在项目实施过程中即要求设立DAB,以尽早解决索赔争议,及时获得工期和/或成本费用补偿。如果将所有索赔要求都累积到完工阶段进行总索赔,则索赔难度巨大,很可能使承包商面临不利的索赔处理结果。


  例如,在本项目实施过程中,业主要求变更燃料种类(由重油改为轻油),这实质上属于技术方案的重大变更,导致承包商工期拖长并发生了金额较大的成本费用。对于重大变更,诚信的业主一般会按时予以批准,给予承包商工期和/或成本费用补偿,但在该项目上,即使是此重大变更,业主在项目实施中也并未对此变更给予承包商正式批复,而是留待项目完工阶段一揽子解决,使承包商就该重大变更丧失了及时获得工期和/或成本费用补偿的机会。而如果在项目实施过程中及早设立DAB,由DAB对该变更事项进行裁决,承包商本可以获得有利于己方的解决结果。


  (四)高度重视和遵守索赔时限


  在国际工程实践中,承包合同一般会设置承包商对业主索赔的时间限制,如FIDIC EPC/交钥匙合同条件(银皮书)中规定,承包商应在索赔事件发生后28天内向业主提出索赔请求,如果承包商错过了该索赔时限,将视为承包商放弃了索赔权。因此,如果发生承包商有权索赔的索赔事件,承包商应高度重视并严格遵守该索赔时限,否则承包商将面临丧失索赔权的不利后果。


  在本项目上,虽然发生了业主迟延或错误审批图纸,迟延支付预付款,迟延提供清关文件,技术方案变更等业主违约事件和罢工事件、当地居民干扰、暴雨洪水等不可抗力事件,对于这些事件的影响承包商有权向业主索赔工期和成本费用,但对于其中许多事件,承包商均未在索赔时限内向业主提出索赔,导致索赔谈判中较被动:业主主张承包商错过了索赔时限、放弃了索赔权。


  (五)关注索赔双方的核心诉求,寻找妥善的处理方案


  国际工程索赔是一项错综复杂,难度很大的工作,在项目实施过程中,往往存在业主原因、承包商原因和不可抗力原因等相互混合,业主与承包商之间存在混合过错,且双方各有不同的索赔要求和核心诉求。因此,对外承包企业在提出索赔或应对业主反索赔过程中应充分考虑各索赔事件的性质、合同与法律依据及证据资料支撑情况,分析双方的核心诉求,提出能尽量响应双方核心诉求,策划合理、可行的解决方案,使索赔事件能够获得相对公平的解决。譬如,该项目一揽子的解决方案,突破常规采用服务抵偿和拓展合作的方式,解决了双方的争议,极具操作性,也缓解双方压力和满足其核心需求。

责任编辑:王兴钊

标签:工程项目 国际
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