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关于加蓬PO项目合同索赔工作的思考和对策

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2019年10月08日    作者:郭鹏涛 郭鹏举    来源:国际工程与劳务

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  加蓬PO项目因业主暂缓支付工程进度款,承包商与业主、监理展开沟通,开启合同索赔工作,在保护承包商自身利益的同时,索赔工作对于配合政府机构、融资机构解决工程款支付问题起到积极的促进作用。本文通过该项目合同的索赔实践,探析加蓬及周边国家的合同索赔工作的方式和对策。




项目概况


  非洲国家加蓬PO项目是中加两国领导人见证签署的框架项目,合同金额6.63亿美元,项目总路线长93.2km,工期60个自然月,95%资金采用中国进出口银行买方优惠贷款,5%资金来源于政府配套资金,于2014年3月20日正式开工建设,业主为加蓬基础设施部、装备部、矿业部,监理为德国高夫公司。


项目索赔事件发生及应对措施


  项目建设前期,业主履约能力较强。直至2016年,受国际油价下跌及政府换届等因素影响,业主工程款支付主管部门——加蓬经济部开始单方面进行违约,首先是暂停支付监理公司咨询费,随后开始暂缓支付承包商的工程进度款。


  2017年12月份,业主工程款支付滞后严重,企业垫资严重,为加强风险控制及配合上级主管机构解决工程款支付问题,承包商开始启动工期及费用索赔工作。


  经对合同条款进行研判,由于合同中缺乏“如业主拖欠工程款承包商可以选择停工”等保护性条款及内容,且该项目属于加蓬近年来最大的基础设施建设项目,是加蓬经济振兴的重点工程,受当地媒体高度关注。


  在此背景下,如果承包商贸然选择停工索赔,会造成较大的负面影响,不利于承包商今后在当地持续经营。鉴于此情况,承包商决定采用“放缓施工效率,索赔工期”的策略,以合同中约定的条款“业主不履行合同责任,承包商有权进行索赔”为依据启动工期和费用索赔工作。此策略大幅度降低了承包商的资金压力,加强了承包商工期风控措施,也维护了承包商在当地合规履约形象及良好的社会责任声誉,对后期成功解决工程款奠定了基础。


索赔流程、体系及对比

德国高夫公司索赔方式


  加蓬本国法律体系受法国影响较深,劳工保护、建造合同等法律体系较为完善,且政府高层认可法律及合同赋予的权责等,这些都是承包商开启索赔的基础条件。


  针对索赔工作,承包商成立合同索赔小组,要求下属各部门及工区积极配合,分工协作,建立起索赔管理体系。承包商索赔小组定期通过组织学习合同交底、索赔培训、案例学习、头脑风暴等方式,使其认识到合同索赔属于项目管理的重要组织部分。合同索赔体系的建立是索赔工作开展的组织保障,能够高效地推动后续每阶段的工作开展。


  承包商采用与业主、监理直接沟通交流的方式进行索赔,以加蓬《公共工程建造法》《菲迪克合同条款》、项目的商务合同等法律规范和文件为依据,每间隔28天向项目驻守监理机构提交一份期中索赔报告,同时以书面形式抄送该项目的业主直接管理机构,索赔的目的是要求业主与承包商之间平等对话,恪守相关合同条款,尽快释放工程进度款。


  与此同时,监理高夫公司也启动了业主监理咨询费用的索赔,高夫公司以企业与政府的地位不对等为理由,寻求国际金融机构——IMF(国际货币基金组织)作为裁判角色,寄希望通过IMF介入,来扩大加方政府欠付咨询费的负面影响范围,迫使加蓬政府支付咨询费用。


  经承包商、监理高夫公司与业主关于费用的索赔结果对比,业主欠付承包商的工程款得到优先解决和支付,监理公司的迟迟尚未给予支付。经分析,承包商采用直接对话的方式对解决支付工程款的效果较为明显,终其原因,包含两方面:


  首先,承包商与业主直接沟通费用较小,工作协调的难度小,效率较高;


  其次,中资企业承包商是代表国家利益在开展相关项目建设,采用直接沟通的索赔工作的对业主造成的负面影响能够控制在较小的范围内,避免了将索赔工作推向了不利于业主的国际环境,在一定程度上维护了业主的利益,表达承包商和业主之间友好合作的态度和意愿,有利于解决双方遇到障碍和困难,也符合我国现阶段的海外战略利益。


编制索赔报告的依据、内容要点思考和对策


  一、索赔依据和出发点


  因合同中无相关条款约定“因业主约定期间未支付工程款,承包商有权力可以选择停工”等内容,且本项目受两国高层政府关注度较高,贸然的停工,势必会产生较大的政治影响力,不利于承包商在本地区持续经验的策略及现阶段国家战略利益。


  经承包商索赔小组对合同分析研究,以合同条款中约定“因业主没有履行自身的责任,承包商可以索赔”作为索赔依据,以业主未能按照合同约定“履行支付工程款的责任”作为索赔突破口,同时配合承包商的“降低工效,放缓施工”的策略,做到了索赔工期,加强了承包商的工期风险控制措施,兼顾了放缓施工,降低承包商资金的压力,以及维护承包商正常履约施工的社会责任形象等内容,可谓一举三得,有利地维护了承包商的利益。


  二、索赔报告中关于工期的索赔


  加蓬存在雨季与旱季之分,在编制索赔报告中,承包商严格按照监理批复的施工组织计划,计算出雨季和旱季不同的施工工效,对于雨季工期,按照相同工效的雨季进行索赔,对于旱季工期,则按照相同工效的旱季工期进行索赔,避免业主补偿工期不区分旱雨季工效的风险。


  同时,对比正常雨季、旱季降雨量及实际工作天数,承包商也进行了相应的索赔。如:2017年小旱季的降雨量明显超出历年同期的降雨量,实际工作日大幅度减少。承包商以“作为一个具有丰富工程经验的承包商,其无法预估气候异常带来的施工条件的变化”为索赔出发点,通过定期政府部门气象资料、监理记录的降雨量日志等方面着手,向业主索赔相应的工期损失。


  三、费用和利息索赔


  费用索赔主要是根据加蓬劳动法规定,以项目雇佣的现场实际人员的管理费作为基础,计算出每阶段的实际支出费用,作为计算依据。对于承包商的实际日常生活费用,则采用本周起内预估管理费,下周期索赔报告内如实调整索赔管理费为主的方式进行。


  因合同中明确规定“参考高于中非银行一个点的贴现率作为利息的依据”。承包商定期收集中非银行公布的贴现率,以此进行计算。对于本周期索赔报告内尚未公布的贴现率,则参考上周期贴现率,下周期进行如实调整的方式进行。


  四、合同条款规定外工作量的索赔


  针对业主提出的以本国公共建造法律要求,强制要求承包商对项目包含的全部结构物进行荷载实验。


  鉴于此情况,承包商以合同条款及工程量清单的文件优先级高于本国法律,与业主进行博弈与谈判,坚持每项工程量清单对应具体的单价,且承包商在投标报价中无此项工作内容,但是愿意遵守该国的约束,以业主增加额外工程量的方式开展此项工作。最后经数次与业主进行谈判沟通,业主认可接受承包商的建议,接受对主要结构物以补充工程量的形式开展索赔,有效地维护了承包商的利益。


索赔的目的和实际效力


  承包商先后提交6次索赔报告,累计索赔费用1100万美元,累计索赔工期170余天。由于承包商避免采用较为激进的停工方式与业主进行直接冲突,做到维护业主利益的同时,展示承包商良好的社会责任感。业主认可承包商递交的索赔报告,也承认因自身原因导致承包商遭受的损失,并愿意与承包商之间平等谈判,共同解决项目的困境。


  索赔期间,承包商实时将项目的索赔情况反馈至上级主管机构,包括融资机构及政府部门。使得承包商的主管机构在与业主谈判沟通中能够占据较为有利的地位,对于主管机构决策中能够做到以放弃较小部分利益,与业主共同解决项目困境,起到了以索赔作为手段达到协助解决业主支付工程款的目的。


思考和对策


  根据PO项目较为成功的合同索赔实践分析,鉴于目前中资企业承包商的主要业务仍处于类似欠发达地区,今后承包商在该类地区遇到此类问题时,建议从下列两方面开展应对。


  首先,中资企业在海外承揽项目,在较大程度上是代表国家利益和战略,索赔工作应该在国家战略指导下开展进行,谨慎将业主与承包商之间的关系推向对立面,激化矛盾,不利于承包商和上级主管机构的后续推动工作。对业主的索赔工作要在“合理、有礼”原则下开展,站在业主的角度思考和解决问题,要做到既可以维护承包商利益的同时,又能兼顾到维护业主的利益。


  其次,建议承包商以索赔为手段,以解决问题为目的,通过索赔进行自我保护,避免造成合同违约风险,促进业主与承包商间的平等对话,协助承包商与业主共同解决项目遇到的困难和障碍。


  (郭鹏涛工作单位:中国路桥工程有限责任公司;郭鹏举工作单位:中交上航局航道建设有限公司)

责任编辑:王兴钊

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