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立法几乎空白,处理工程总承包纠纷需新思维

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2019年09月20日    作者:张建来    来源:阳光时代法律观察 公众号

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一个案子还是三个案子?


  2015年8月,阳光所受某工程企业的委托,就其承包的某工程总承包项目结算纠纷提起诉讼,涉案金额过亿元。在立案时,便遭受当头一棒。


  就该工程总承包项目,双方同时签署了三份合同,即《工程总承包采购合同》《工程总承包服务合同》《工程总承包土建安装合同》。


  某高院立案时,立案法官提出:三份合同,对应三个不同的法律关系,应当分别立案,对应“买卖合同纠纷”“服务合同纠纷”“建设工程施工合同纠纷”三个案由。


  对此,我们向法官解释道:该工程合同虽然为三份合同,但实质属于同一个法律关系,即工程总承包(EPC)合同关系,三份合同无法分割,合同在执行时,工期、质量、性能保障、结算均是一体化的,交互在一起的,合同权利义务不具有可分割性。


  但法官对此,不予理会,坚持认为,三份合同应当分别立案,在民事案由里,并没有“工程总承包合同纠纷”之说。


  第一次立案以失败告终。


  考虑到,本案如果分别立案的话,原告将很难就工程欠款进行举证,更难以就工期延误损失进行举证。为此,笔者组织阳光所内资深律师就此进行研讨,大家提出了各种各样的理由,但由于实务中法官对EPC模式普遍缺乏了解,有关立法不完善,且立案时,法官只是进行形式审查,从法理上很难说服立案法官。


  正在大家一筹莫展的时候,一位过来旁听学习的助理提出一个大家意想不到的想法:


  “既然法官说三份合同是三个法律关系,要分别立三个案子,他判断的标准就是这三份合同是分开签,分开装订的,而不是实质的法律关系,那我们就把这三份合同装订在一起,成为一份合同就可以了。”


  听到这个说法,大家哑口无言。对啊,既然立案法官简单粗暴的认为分别装订的三份合同就是三个法律关系,那把这三份合同装订在一起,就是一份合同了,一个法律关系,一个案子了。


  后面的故事就简单了,按照这个方案,笔者重新准备了立案材料,提交给另一个立案窗口,不到几分钟,立案法官审核通过,立案成功!

  

  以上故事来源于真实案例,故事虽小,但可以折射出目前工程总承包司法实践中的现状,即司法界普遍对工程总承包缺乏了解,大都沿用办理施工合同纠纷的传统思维看待工程总承包合同纠纷,导致法律适用上的偏差。


  由于工程总承包在国内立法和实务中具有特殊性,在处理有关纠纷时,需要相应调整固有的法律思维,从全新的视角考虑工程总承包相关合同纠纷。


工程总承包建设模式的兴起与司法实践的困境


  工程总承包(EPC)模式在国际工程建设市场历史悠久,早已是一种主流建设模式。但EPC在国内工程领域得到大范围的推广,才不过几年的时间。


  2016年5月20日,住房城乡建设部发布《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号,以下称“2016若干意见”),明确提出“建设单位在选择建设项目组织实施方式时,要优先采用工程总承包模式,特别是政府投资项目和装配式建筑应当积极采用工程总承包模式”。


  此后,各级地方政府,先后出台相关配套政策,大力推进工程总承包建设模式的发展。在短短三年时间,工程总承包已经逐步成为一种主流建设模式,从传统石油、化工、电力能源领域走向市政、医疗、学校等民建领域。


  由于工程总承包项目往往涉及金额较大,参与主体众多,法律关系复杂,随着工程总承包建设模式的发展和推进,围绕工程总承包合同相关的纠纷也越来越多。可以预见的是,未来一段时间,法院受理工程总承包相关案件将呈井喷局势。


  但不幸的是,我国在立法层面,在工程总承包领域一直没有一席之地,《合同法》《建筑法》《招标投标法》等相关法律法规,基本都是建立在传统平行发包模式下的。


  笔者在代理的大量工程总承包合同相关纠纷案件时,发现大部分法官在办理相关案件时,受限于办理传统平行发包模式下的法律思维,无法正确理解工程总承包模式下法律关系,特别容易将“工程总承包”与“施工总承包”相互混淆。


工程总承包的立法现状


  如上所述,在立法层面,工程总承包相关立法基本处于空白阶段,相关法律法规不完善,近年来,工程总承包的发展推进,更多依靠相关政策指导。


  (一)工程总承包立法缺失


  截止目前,我国暂无工程总承包专门性法律法规。2019年5月,住建部公布了《房屋建筑与市政基础设施项目工程总承包管理办法》征求意见稿,该管理办法一旦生效,将成为我国工程总承包领域唯一法规性文件,但该管理办法生效时间尚未可知,即便生效,效力层级较低,且其适用范围仅限于“房屋建筑及市政基础设施项目”。


  同时,与工程总承包相关的《建筑法》《合同法》涉及工程总承包相关规定的条款较少,远远无法满足工程总承包发展实践的需要。最高人民法院针对建设工程合同纠纷案件的办理,先后出台了若干司法解释,但,这些司法解释均适用于建设工程施工合同纠纷案件的办理,并非针对工程总承包合同纠纷,不能直接指导工程总承包合同纠纷案件的办理。


  (二)工程总承包政策先天不足


  近年来,在工程总承包立法缺失的现状下,为推进工程总承包的发展,住建部及个地方省、市住建厅先后出台工程总承包相关政策,鼓励和指导工程总承包市场的发展。但这些政策的效力层级较低,无法直接作为审判依据。且,不同政策之间存在较大的差异,在实践中存在诸多困扰,工程总承包政策虽多,但先天不足,无法从根本上解决工程总承包立法缺失的问题。


  (三)工程总承包立法完善路径思考


  鉴于上述情况,国家有必要针对工程总承包立法不足问题进一步进行完善,避免司法困境。


  考虑到工程总承包的性质及发展需要,笔者认为:


  (1)出台工程总承包专门性法律或条例不具有可行性,也没有必要性,工程总承包只是工程建设模式之一,可以通过《建筑法》《合同法》等基本法律进行调整;


  (2)通过修改《建筑法》《合同法》,进一步完善工程总承包相关规定,具有一定的可行性,但从程序上来看较为复杂,短时间内的实现难度较大;


  (3)相对来说,出台针对工程总承包合同纠纷案件办理的司法解释具有可行性和必要性。现行《建筑法》《合同法》对工程总承包已有一定的规定,且有关法律原则对工程总承包同样适用,在此基础上,针对工程总承包的特点,出台司法解释,更具有可行性。


  考虑到工程总承包模式在近几年的突飞猛进式的发展,可以预见工程总承包合同纠纷案件也将迅速增长,在此情况下,出台相应的司法解释,统一审判标准,具有急迫性和必要性。


办理工程总承包合同纠纷案件的几点新思维


  针对目前工程总承包立法现状和司法实践中的困境,笔者认为,相较于传统以平行发包模式下的建设工程合同纠纷,在办理工程总承包合同纠纷时,应当重点关注以下几个方面的问题,防止陷入误区。


  (一)如何定性工程总承包的法律关系?


  从法律的视角,在处理任何民事纠纷时,首先要考量对应的法律关系是什么,基础法律关系认定明确了,才能对案件纠纷进行深入的解剖,正确适用法律。要正确理解工程总承包合同的法律关系,需要先了解工程总承包的准确定义。


  根据“2016若干意见”及《建设项目工程总承包管理规范》(GB/T50358-2017),工程总承包是指:从事工程总承包的企业受建设单位委托,按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包,并对工程的质量、安全、工期、造价等全面负责。


  根据上述定义,对照《合同法》第十六章第二百六十九条:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”


  我们可以将工程总承包理解为“建设工程合同法律关系”,工程总承包是勘察、设计、施工及调试等承包一体化的,权利义务不可分割,是一个整体的法律关系,而不能简单理解为不同法律关系的相加,通俗的来说,即“EPC”≠“E”+“P”+“C”。正确理解这一点至关重要,在实务中,如果将“EPC”=“E”+“P”+“C”,将导致法律适用的偏差。


  从民事案由角度来考虑,考虑到目前没有“工程总承包合同纠纷”的案由,根据工程总承包合同性质,笔者认为在案由上可以适用三级案由“建设工程合同纠纷”。


  此外,笔者建议,为进一步明确工程总承包合同性质,完善工程总承包合同纠纷案件的办理和管理,应当在《民事案件案由规定》三级案由“建设工程合同纠纷”项下增加四级案由“工程总承包合同纠纷”。


  (二)工程总承包与施工总承包与哪些本质区别?


  工程总承包与施工总承包有着本质的区别,工程总承包的承包范围包括勘察、设计、施工、设备采购、调试等内容,且上述承包内容相互交融,不具有可分割性,其合同性质更加复杂,法律关系内涵更加广泛。


  施工总承包的承包范围仅限于施工,通常包括土建、安装、装饰装修等,其合同性质和法律关系相对单一。在立法和司法中,施工总承包相关法律法规较为完善,《建筑法》《合同法》《安全生产法》《招标投标法》及其相关条例、规章,对施工总承包各方权利义务的规定较为完备,形成了一套较为完整的法律体系。


  (三)建设工程施工合同相关司法解释是否适用工程总承包合同纠纷?


  根据上文分析,工程总承包合同从性质上来说与施工合同有着本质的区别,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》以及其它相关司法解释,或各省、市高级人民法院出台的相关审判意见,针对的均是施工合同纠纷案件,不能完全直接适用于工程总承包合同纠纷的办理。


  当然,由于工程总承包毕竟包含了施工承包的内容,两者具有较强的关联性,有关司法解释确定的法律原则,同样可以适用于工程总承包合同纠纷的办理,特别是在现行工程总承包法律体系缺失的情况下,也不得不参照施工合同纠纷有关司法解释。但在参照适用时,应当高度关注工程总承包合同的特点,综合判断,做出更加准确的法律适用。


  (四)办理工程总承包合同纠纷需关注的其它几个法律适用问题


  合同效力的判断:


  对于施工合同,承包人不具有相应的施工资质,工程未取得规划许可证,均可能导致签订的施工合同无效;但对于工程总承合同而言,上述判断标准不能当然适用,需要综合考虑案件实际情况;


  违法分包的认定:


  在施工合同中,承包人不得将主体性、关键性部分对外分包,分包人不得再分包,否则均属于违法分包;但对于工程总承包而言,相关法律法规并无明确禁止性规定,有关政策做出了变通规定,对此应当从宽认定;


  诉讼管辖的确定:


  根据民诉法相关规定,施工合同纠纷适用于专属管辖,并未直接规定工程总承包合同是否适用专属管辖,不能当然认为,工程总承包合同中包括施工承包内容,就应当适用于专属管辖,具体需结合案件实际情况综合判断;


  造价鉴定问题:


  工程造价鉴定在工程施工合同纠纷中起到非常重要的作用,在工程总承包合同结算纠纷案件中,也往往需要对工程造价进行鉴定。


  需要注意的是,工程施工造价鉴定通常可以依据工程量清单计价规范及相关行业计价标准开展,但工程总承包计价具有特殊性,不适用工程量清单计价规范,缺乏相应的计价标准,如果对此认知不够,处理不当,将给造价鉴定工作带来较大的困难。

责任编辑:王兴钊

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