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工程总承包的上位法枷锁,行将解除

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2019年04月03日    作者:总包君    来源:微信公众号“工程总承包之家”

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  2019年4月3日,国务院总理李克强主持召开国务院常务会议。这又是一次值得严重关注的会议,就如2017年2月8日那次国务院常务会议。


  会议指出,为使《外商投资法》有效实施,适应深化“放管服”改革、优化营商环境要求,须有序修改相关法律及配套法规和政策。


  会议通过了《建筑法》等一批法律修正案草案,决定提请全国人大常委会审议。


  你是知道的,上面这条消息的内在分量,它意味着——工程总承包的上位法枷锁,行将解除。

  

工程总承包的上位法之困


  2018年12月24日,在全国住房和城乡建设工作会议上,住房和城乡建设部党组书记、部长王蒙徽全面总结了2018年住房和城乡建设工作,分析了面临的形势和问题,提出了2019年工作总体要求和重点任务。


  其中,第八项工作再次提到“加快推行工程总承包”:


  八是以发展新型建造方式为重点,深入推进建筑业供给侧结构性改革。


  大力发展钢结构等装配式建筑,积极化解建筑材料、用工供需不平衡的矛盾,加快完善装配式建筑技术和标准体系。持续深入开展建筑工程质量提升行动和建筑施工安全专项治理,切实提高工程质量,坚决遏制重特大安全生产事故。深化工程招投标制度改革,加快推行工程总承包,发展全过程工程咨询。扩大建筑产业工人队伍培育示范基地试点范围,推动建筑业劳务企业转型。


  总所周知,工程总承包在国内生根发芽的35年来,发展之所以非常缓慢,很重要的一个原因是:上位法没有配套的、明确的规定,“法无禁止即可为”的民法规则在工程总承包试点时,往往遭遇尴尬。


  比如:


  1)施工分包单位进行专业分包是否属于《建筑法》禁止的“二次分包”的问题


  2)工程总承包企业中标后是否需要公开招标设计分包、施工分包的问题


  3)工程总承包企业能否可以将施工的主体性和关键性工程分包的问题


  4)设计牵头的工程总承包,设计企业的安全责任问题


  5)前期咨询企业能否参与工程总承包投标的问题


  ……


  这些难题,因缺乏一个权威的解释,业主与承包商往往站在不同的立场上无法达成一致,在很大程度上制约了工程总承包的快速发展。


  《中华人民共和国建筑法》最早于1997年11月1日第八届全国人大常委会第28次会议通过,分总则、建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理、法律责任、附则8章85条,自1998年3月1日起施行。


  《建筑法》第一次修订在2011年4月22日,修订版于2011年7月1日起施行。


  目前,距离第一次修订已历时近8年。


  今年两会期间,工程总承包之家特别关注有哪些人大代表提出了工程总承包相关的建议、提案,会议期间发布了哪些与工程总承包相关的政策。


  不妨一起回顾一下:

  

对工程总承包专门立法的必然要求


  前不久,上海建纬朱树英律师的文章《工程总承包:大原则和大方向的争论,何时能休?》。文中,朱树英律师认为:


  近年来,中央、国务院各部委及各地方密集出台有关工程总承包的文件,但由于规范性、强制性的法律法规的欠缺,各类文件之间的矛盾并不鲜见。相关法规的缺乏已经日益成为工程总承包发展的瓶颈,要推动建筑业的深化改革和持续发展,对工程总承包专门进行立法已经成为必然要求。


  全国人大代表、中建三局董事长、党委书记陈华元在今年两会上提出关于修订现行《建筑法》的议案。“现行《建筑法》已经施行21年,随着建筑市场环境发生重大变化,其中的一些条款已不能适应新形势需要,亟待修订。”


  陈华元介绍,建筑业是中国的重要支柱产业,对经济社会发展意义重大。但与发达国家相比,中国建筑业依然是劳动密集型行业,建造技术落后,缺乏必要的组织变革、技术创新、资源集成能力和现代化的管理机制,国际竞争力不强。“建筑业法规不完善以及与市场经济快速发展相比存在滞后性,是造成上述问题的基础性原因之一。”


  陈华元指出,现行《建筑法》主要存在三个方面问题:


  1)适用范围过窄,系统性不强,仅适用于工业与民用建筑活动,限制甚至排斥了在其它类型建筑领域中发挥作用。


  2)对建筑业发展趋势的前瞻性不够,保留了很多计划经济的痕迹,无法适应国内国际市场接轨的新形势。


  3)对建设单位约束性规定少,且没有强制力,致使发包人损害承包人利益的行为屡见不鲜。


  针对以上问题,陈华元提出三点建议,并提出“最迫切的就是要消除总承包管理在法律上的障碍”:


  一是调整《建筑法》名称、适用范围和适用主体。将《建筑法》改为《建设法》,提高系统性、普适性和严谨性;扩大调整范围,将现行《建筑法》中的“建筑工程”改为“建设工程”,按照国际公认概念,明确其法律含义和调整范围,不再局限于各类房屋建筑的建造和安装;适用范围调整后,适用主体将随之调整。


  二是顺应国际化进程,消除计划经济的管理痕迹。重新梳理行政法监管范围和民商事主体市场行为范围,按照“市场在资源配置中起决定性作用”的原则,删除计划经济的管理痕迹,最迫切的就是要消除总承包管理在法律上的障碍。


  三是根据权利义务对等的原则,加强对建设单位的约束以及违法行为的处罚。在承包人提供履约担保的同时,为防止建设单位抽逃资金或拖欠工程款,实行发包人工程款支付担保制度;强调承包人工程质量的同时,加强对发包人指定分包、供材行为的法律监管和处罚力度,确保双方权责对等;增加发包人上述违法行为处罚条款等。

  

那些两会工程总承包立法提案


  其实,早在2008年两会,全国人大代表、青建集团股份公司董事局主席杜波提交了建议工程总承包立法等提案,当时就引起了会议的关注。


  杜波在提案中说,随着建设事业的发展,建设项,目的规模越来越大,复杂程度越来越高,国际上的业主一般都不直接管理项目,由专门从事工程总承包和项目管理承包的组织完成,西方发达国家已形成了一套完整、配套的工程总承包法律。


  而我国关于工程总承包的规定多是行政主管部门的指导文件和部门规章,至今尚未制定一部配套的法律或法规。由于相关法律法规不完善,加之缺乏项目融资、担保的配套法规,我国工程总承包市场认可度低,影响了国内公司参与国际竞争的能力。


  实践中,社会上对工程总承包还有许多误解,如把工程总承包与施工总承包混为一谈,许多地方政府不了解、不鼓励、不支持工程总承包,视工程总承包企业是“皮包公司”。这些误解导致市场准入受到严重影响,严重制约了工程总承包市场的发育。


  杜波建议,国务院责成有关部委进行立法调研,先行制定具有法律效力的工程总承包行政法规(即单行条例),将来待条件成熟时制定相关法律,以立法的形式推行工程总承包管理模式,明确规定工程总承包公司的市场地位和市场准入,完善招投标制度,对政府投资的大中型项目强制推行工程总承包管理模式,规范工程总承包的实施方式、项目融资方式、信用担保、税收支持风险承担等,完善工程总承包合同条款。


  通过对工程总承包的立法,对于深化我国建设项目管理制度,提高工程项目投资效益和质量水平,培育具有国际竞争实力的工程公司和项目管理公司,将具有重要意义。


  2017年两会期间,全国人大代表、中南控股集团有限公司董事局副主席、总裁鲁贵卿建议:


  1997年颁布实施的《建筑法》是我国建筑领域的根本大法。到今年已经20个年头了。随着我国国民经济和社会的快速发展,建筑市场环境、工程建设参建各方的利益格局等都发生了较大变化,导致《建筑法》的一些条款已经脱离建筑市场的实际。《建筑法》中不合时宜的条款应该进行调整修改。


  鲁贵卿说,目前建筑业因法治不健全而存在一些问题。《建筑法》对这些问题行为进行约束显得力不从心。


  在接受记者采访时,全国人大代表陈舒律师说:社会经济的发展离不开建筑行业。但是,目前建设领域的腐败问题非常严重,涉及到工程建设的许多环节。这与目前建筑领域的法律不健全、不完善有着直接的关系。更为重要的是,作为建筑行业的一部大法,建筑法还是在计划经济氛围非常浓厚的时代制定颁布实施的一部法律,具有鲜明的计划经济时代的烙印。


  陈舒认为,现行建筑法实际上是一部管理法,是一部管理施工单位、管理工程质量和施工安全的法律,没有体现出在市场经济条件下如何规范与工程建设相关各方市场主体行为的立法精神和立法原则。


  “建筑法颁布实施以来,社会经济已经发生了深刻的变革,建筑行业也发生了深刻的变化。”陈舒认为,建筑法明显滞后于社会的发展、行业的发展。在现实中,建筑法被边缘化,已经被有关的条例或建设行政主管部门的规章制度所替代。


  现在许多市场都在逐步放开,但是建筑行业却没有完全放开。在管理上,政府的权力太大、管得太宽,实际上管理不过来,反而给腐败的产生留出了很大的空间。因此,对于建筑法的修改,要适应市场经济的发展,多采用市场调节的手段。


  陈舒介绍,建筑法修改2006年已列入全国人大常委会立法计划,但是至今一直没有提交全国人大常委会审议。她经过深入的调研论证,一份关于修改建筑法的议案逐渐成熟。


  陈舒认为,修改这部法律的宗旨应当是:调整和规范建筑市场行为,维护建筑市场秩序。


  2018年两会期间,记者采访了全国政协委员、中国地质工程集团公司兰州有色冶金设计研究院有限公司副总经理宁崇瑞。宁崇瑞深入阐述了当前建筑设计行业的发展现状、历史变迁以及他对未来行业发展的意见和建议等。


  宁崇瑞说:工程总承包(EPC)模式是设计院的发展方向,也是国家提倡的发展模式。兰州有色院在这个板块具备资质很多年,但并没有实质展开,这两年迫使企业下大力气求发展,并成功承接了两个项目,虽然开局比较艰难,不如设计那么轻车熟路,但这是改革的必经之路。


  今年两会,全国人大代表、上海建工集团董事长徐征接受记者采访,谈对政府工作报告的感受,谈营商环境的变化对企业的影响,谈建筑业面临的重大利好,并且提出建议修订建筑法,因为现有建筑法适用范围仅局限于建筑活动,不适应总承包发展的国际潮流,体现出一个国企当家人和人大代表的社会责任和担当!


  全国政协委员、中国建筑西南设计研究院有限公司总工程师冯远联名全国政协委员王翠坤、王美华提出了关于增加工程建设工期评估,加大不合理压缩工期的处罚力度的建议。


  他们认为:目前,在竞争激烈的建筑市场中,工期多为业主单方要求,无论合理与否,设计、施工方只能被动接受。因此普遍存在工程建设工期不足的现象,致使许多工程品质不高,建设质量有可能得不到保证。这一现象不利于中国建设行业的升级换代,也不符合国家“高质量发展”的要求。


  提出:


  1)加强法律保障,提高不合理压缩工期行为的违规成本。


  2)强化监管力度,在建设程序中加大对工期合法性的审查。


  3)倡导科学合理的建设发展理念,使保障合理工期成为行业共同目标。

责任编辑:王兴钊

标签:工程总承包
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