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国际工程项目中总包商如何在分包合同中设置“背靠背”条款

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2018年11月02日    作者:李师    来源:微信公众号“阳光时代法律观察”

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  对于大型工程项目而言,分包一直以来是其中的重要环节,项目总包商对分包商的选择与管理对项目的成败起着至关重要的作用。在当今国际工程实践中,总包商往往希望通过分包合同将总包商与业主签署的总包合同中的相关风险与责任转移给各个分包商,从而实现降低总包合同风险的目的,这种风险转移机制在实践中被称为“背靠背”机制。


  “背靠背”机制符合项目管理学科中风险转移/分担的理论,实践中亦被广泛采用,但“背靠背”机制无疑给分包商额外增加了风险与负担,因此在一些国家的法律下,“背靠背”条款的效力会受到一定限制。今天,阳光所国际业务部律师李师撰文探讨国际工程分包合同中总包商应如何设置“背靠背”条款,以将总包合同下的风险更好地转移给分包商,并结合国内/外案例分析“背靠背”条款的性质与效力,希望给我国从事境外工程总包的企业一定的启示。


一、“背靠背”条款的设置


  由于大部分国家的合同法律遵循缔约方意思自治的基本原则,所以为确保总包方更好地实现风险转移,避免合同条款的解释风险,在分包合同中设置“背靠背”条款时总包方应尽量做到明确、客观、具体,具备可操作性。


  (一)合同文件的“背靠背”


  国际工程实践中,总包商通常会将总包合同中涉及该分包工作的相关文件与信息提供给分包商,供分包商提前熟悉、了解总包合同所规定的工作内容与要求,从而避免分包工作的执行与总包合同的规定出现偏差。


  由于总包合同与分包合同性质上属于两个独立的合同,故为实现分包工作与总包合同相挂钩的目的,阐明总包合同与分包合同的关系,尤其是总包商与分包商的责任关系,建议在分包合同中设置明确的合同文件“背靠背”机制,例如:总包商已将总包合同文件中涉及分包工作的全部内容及相关信息提供给分包商,分包商已收到并知悉总包合同文件中关于分包工作的全部内容,包括但不限于分包工作的工作范围与标准,以及违反总包合同总包商应承担的责任,分包商特此同意按总包合同的要求履行相关的分包工作,并保证在履行分包合同过程中不因分包商原因导致总包商违反总包合同或任何适用法律,进而导致总包商承担来自业主或第三方的赔偿责任。


  另外,尽管如此设置合同条款,建议实践中总包商仍需尽早将相关的总包合同文件提供给分包商,并留有分包商签收的证据,或将总包合同中与分包合同相关的内容筛选后制作成附件附于分包合同之后(此种情况下应明确此类附件的效力优先于分包合同正文)。


  (二)工作范围与技术标准的“背靠背”


  分包商工作范围的界定以及与其他分包商的工作接口问题是分包合同的重要内容之一,为避免合同工作范围界定不清导致分包商存在推诿、扯皮情形影响项目进度,建议在起草分包合同前详细规划各分包商的工作范围与以及各分包商之间的工作接口,然后逐项在分包合同中予以明确,必要时以附件的形式将相应的工作范围附于分包合同之后。


  另外,为确保分包商遵守总包合同的规定,建议在工作范围条款中明确:尽管分包合同另有约定,分包商应严格按照总包合同中关于此分包工作的范围与技术标准履行分包合同,保证分包工作能够满足总包合同与适用法律的要求并适合项目目的,分包商的工作范围不仅包括分包合同及总包合同所载明的工作范围,亦包括分包合同或总包合同未载明的,但是一个有经验的分包商为完成此类分包工程能够合理推断的其他工作。


  再者,建议在分包合同中约定分包商有义务与总包商雇佣的其他分包商进行配合与协作,妥善沟通、安排相关工作,遵守总包商的相关指示,不得因此延误分包工作进度。如果总包商市场地位较为强势,可以考虑把此配合与协调的责任完全转移给分包商承担,即在分包合同中进一步明确:非因总包商故意或重大过失,分包商无权因与其他分包商的配合与协作造成的分包工程延误和/或费用的增加向总包商提出索赔。


  (三)合同金额与付款方式“背靠背”


  对于工程项目的总包商而言,无论总包合同是否为单价合同或固定总价合同,无论总包合同下的合同金额是否具备可调因素,有效控制分包合同价格无疑是总包商盈利或控制成本超支风险的最有效的手段。通常而言,对总包商最有利的分包合同的计价方式是固定总价模式,建议总包商在分包合同条款中严格控制变更等价格可调因素,以最大限度锁死分包合同价格。


  就付款节点与付款条件而言,建议按总包合同的付款计划与节点设计分包合同的支付计划与节点,即尽量使分包合同下的支付节点、付款比例及付款条件与总包合同相匹配,以一定程度上保证总包商先从业主处收回合同款项后再相应支付给分包商。


  这里需要特别提示的是,在目前的国际工程实践中,很多强势的总包商往往在合同中设置“pay when paid”或“pay if paid”机制,即任何情况下,总包商向分包商支付分包合同款项的前提是总包商已从业主处获得相关款项,该机制由于过分增加了分包商的收款风险,一些国家的法律并不支持(该机制的效力问题我们将在下文中进一步讨论),但考虑到大部分国家的合同法律通常遵循意思自治原则,故建议总包商仍先尽可能的在分包合同中设置此机制,表述上尽量客观、明确。


  当然,如可能,设置此机制前建议调研、了解合同管辖法律及项目所在国法律对此是否有禁止性或限制性的规定,必要时咨询相应国家的专业律师或聘请律师起草合同条款。


  (四)保函的“背靠背”


  国际工程项目中,项目业主往往要求总包商向其提交预付款保函、履约保函以及质保保函(有时履约保函会覆盖质保期而无需另行提交质保保函)。出于约束分包商履约以及将主合同下的保函风险在一定程度转移给分包商的考虑,总包商往往在分包合同中要求分包商提供相应的保函。总包商在要求分包商提供保函时应注意考虑:


  1. 保函所担保的范围与提款条件是否能够与主合同下的保函相匹配。如果分包合同项下保函所担保的范围不足以完全覆盖主合同下保函相应的担保范围,或是分包商保函的提款条件严于总包商保函的提款条件,将存在某部分工作在主合同项下被业主索扣保函时,总包商难以索扣分包商保函的风险。


  2. 保函的担保金额是否合适。较之主合同保函担保金额所占合同总额的比例,分包合同下相应保函的担保金额所占分包合同总额的比例不宜过低。


  3. 就保函性质而言,应要求分包商提供不可撤销、见索即付的独立保函,并要求由信用评级、声誉均较好的银行或其他金融机构出具保函,该银行或金融机构以及保函格式须事先得到总包商的认可。


  4. 保函的有效期是否与主合同下相应保函的有效期相匹配。如果分包商提供的保函的有效期短于总包商相应保函的有效期,则存在分包商保函有效期过期后业主索扣总包商保函时,总包商无法索扣分包商保函的风险。


  (五)质保的“背靠背”


  对于工程项目而言,质保的重要性不言而喻,通常总包商获取业主签发的项目最终验收证书的前提就是质保期满且项目不存在缺陷。所以,在设置分包合同质保条款时,总包商应注意考虑:


  1. 分包合同项下的质保期要与总包合同下的质保期相匹配。如果分包合同项下的质保期短于总包合同下的质保期,总包商将承担自行负责质保的风险。但实践中,尤其是关键设备的分包,通常设备供货商难以接受总包合同所规定的较长的质保期,这就需要总包商与供货分包商进一步协商,必要时支付一定对价换取更长的质保期;


  2. 质保方式与条件应与总包合同相匹配。通常总包合同下业主会详细规定质保的方式与条件问题,比如总包商应在几日内完成维修或更换,是否需要返厂,质保期是否循环计算,何种情况下业主有权自行质保但总包商付费,是否具有潜在缺陷责任期等。对于这些情况,一方面,总包商应在与业主商谈总包合同时争取相对常规或更有利的质保条款与条件;另一方面,总包商应将相应的质保方式与条件写入分包合同,将风险尽可能转移给分包商承担。


  (六)赔偿责任的“背靠背”


  在分包合同下,分包商的赔偿责任是否与总包合同“背靠背”无疑是总包商重点关注的问题之一,即如因分包商履行分包合同导致总包商在总包合同项下承担赔偿责任,理应让分包商承担该责任。


  但是,实践中很多分包合同对此机制规定的过于模糊或过于简单,这可能导致出现争议时从合同解释角度对总包商不利。所以总包商在分包合同中设置赔偿责任“背靠背”条款时可以考虑以下条款安排:


  1. 设置保障(indemnity)条款。如果总包商希望因分包商履行分包合同所导致的总包商可能承担的全部赔偿责任均由分包商予以赔偿,可考虑在分包合同中设置明确的保障(indemnity)条款。


  例如:尽管其他条款另有约定,在不影响总包商在本协议或适用法律下享有的其他救济方式的情况下,分包商应保障总包商及其管理人员、董事、股东、关联公司、雇员和/或其他分包商不因分包商履行分包合同而遭受任何索赔、成本、费用(包括法律费用)、损失和/或损害(以上统称“损失”),无论该损失是否由业主或其他第三方的主张而导致。分包商承认在签署分包合同时已熟悉并了解总包合同下的相关工作要求,能够合理预见该损失并在履行分包合同过程中应尽努力预防或消除该损失。


  在上述情况下,损失在适用法律准许的范围内应为(或视为)对总包商及其管理人员、董事、股东、关联公司、雇员和/或其他分包商的直接损失。为免生疑义,在此进一步明确的是,因分包商履行分包合同而导致总包商在总包合同下承担任何违约金、损害赔偿金、罚金,或遭受的其他损失、成本和/或费用在适用法律准许的范围内均作为(或视为)对总包商造成的直接损失,分包商应立即赔偿总包商的此种损失。


  2. 注意间接损失不赔条款。实践中,有经验的分包商会设置间接损失不赔条款以将其责任锁定在分包合同的范围内,而不承担因其导致的总包商在其他任何关联协议下所遭受的损失,所以建议总包商不接受此种间接损失不赔条款或明确将分包商导致的总包商在总包合同下遭受的损失排除在间接损失不赔条款的范围之外。


  3. 注意分包合同总责任上限条款。无论是总包合同还是分包合同,国际工程领域中设置合同总责任上限均是较为常见的,例如:分包商的全部责任限于分包合同价格的100%。对于总包商而言,尽管成功设置了分包商赔偿责任“背靠背”机制,但如果分包合同中设有分包商总责任上限条款,则实践中一旦分包商的赔偿责任过大超出该上限时,总包商难以就超出分包商责任上限的部分要求分包商赔偿。


  因此,为更好实现赔偿责任的“背靠背”风险转移,建议在分包合同中不设置分包商总责任上限或设置一个较高的总责任上限,或将分包商导致的总包商在总包合同项下的损失明确排除于分包商总责任上限之外,从而避免分包商的赔偿责任过大时因总责任上限条款的存在总包商无法获得充足、完全的补偿。


  (七)索赔权的“背靠背”


  国际工程项目中,总包合同通常会规定因工程变更、后续法律变更以及不可抗力等原因总包商有权向业主申请合同价格调整和/或工期延长,同理,分包合同中亦会规定一些分包商有权索赔工期和/或费用的情形。由于总包合同与分包合同属于两个不同的合同,如果分包商根据分包合同提出关于工期和/或费用等索赔时总包商在总包合同下无法索赔到相应工期和/或费用,则总包商不得不自己承担不利后果,严重时可能会影响整个项目进度。


  所以,建议总包商在分包合同中增设索赔权“背靠背”的条款,明确约定分包商索赔工期和/或费用等权益的前提是总包商根据总包合同能够获得相应的权益。


  以上是笔者结合实践经验总结的分包合同中主要“背靠背”条款安排,其他细节方面的“背靠背”,比如合同终止的“背靠背”,不可抗力的“背靠背”等,在此不再一一列举。以上“背靠背”条款的设置供从事国际工程总包的企业参考,具体项目中总包企业仍需结合项目实际情况灵活调整。

责任编辑:王兴钊

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