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海外工程建设监管合规风险

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2018年08月12日    作者:赛尼尔    来源:微信公众号“赛尼尔法务管理”

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  监管合规风险主要是指因不了解国内以及东道国法律及监管实践而可能对项目的实施带来负面影响的风险。简单来说,监管合规风险就是未能遵守法律法规及当地普遍商业规则所可能遭受的风险。根据国资委2006年发布的《中央企业全面风险管理指引》,“确保遵守有关法律法规”是企业开展全面风险管理要努力实现的五大目标之一。相比较而言,中国企业对国内的法律法规及监管实践较为熟悉,出现风险的几率较小。因此,在“走出去”的过程中,中国企业的主要监管合规风险来自于投资国。

 

  来自于投资国的监管合规风险主要分为两类:


  一类是常规监管类别,即大多数国家均会设置的监管类别,但不同国家的要求不尽相同;比如大多数国家均会对外资市场准入、劳工和环境保护、税收、进出口进行相应监管。


  另外一类则是非常规监管类别,即大多数国家并不一定会设置的监管类别,而由于当地特别的经济、文化、宗教环境所设置的监管。比如,在沙特,安装空调是需要特别审批的。在中东一些国家,由于宗教原因,拖欠款是不能要求利息的,且没有诉讼时效的概念。企业对于此类非常规监管也应特别留意,避免因不了解而造成成本估算以及工期延误等损失。


  通常,业主在和中国承包商签订工程承包合同时,也会要求承包商“遵守当地法律法规”。比如,FIDIC施工合同条件就有多项条款规定承包商应遵守相应的法律。第1.13款“遵守法律”规定,“履行合同时,承包商应遵守适用的法律的规定”。具体来看,第7.1款“实施方式”要求承包商实施工程应符合合同与惯例的规定;第4.18款“环境保护”要求承包商应采取一切合理步骤保护现场内外的环境,并规定数值限制排放,如污染、噪声,和其他对公众和财产造成的损害和妨害等;第6.1款到第6.7款对承包商雇用职员和劳工提出了一系列要求,包括薪酬、福利、安全等方面;第6.9款“承包商的人员”对承包商人员的工作资格提出了要求,“应是在他们各自行业或职业内具有技术和经验的合格人员”;第17.5款“知识产权和工业产权”要求承包商保障不会因其设计责任侵犯专利权行为而使业主受到损失。


  监管合规风险的表现形式没有政治风险那么直接、剧烈,它的人为干预性弱,不容易觉察,但会对项目的实施发生直接的影响,造成的危害和损失常常并不亚于政治和法律环境风险。一般来说,监管合规类风险包括市场准入风险、环境保护风险、劳工风险、知识产权风险、社区风险和其他合规风险(外汇、进出口、税收)五种。


1、市场准入风险

  

  市场准入,有国内市场准入和国外市场准入两个层面的问题。


  从国内市场准入角度,中国承包商实施国际工程承包项目,必须遵守《对外承包工程管理条例》的规定。如项目涉及投资(比如BOT、 PPP模式)或按照项目所在国要求须在当地成立机构时,必须遵守商务部《境外投资管理办法》,取得《企业境外投资证书》,其中“在与我国未建交国家的境外投资;特定国家或地区的境外投资;中方投资额1亿美元及以上的境外投资:涉及多国(地区)利益的境外投资;设立境外特殊目的公司”,还必须经过商务部核准。


  从国外市场准入角度,是指中国承包商要想承接国外工程必须具备的条件和/或必须取得的东道国政府许可,如企业设立、土地获得、员工雇佣、设备材料进出口、环境许可、建设许可、融资、外汇汇兑等。例如,美国纽约州规定除进行居民住宅开发或改造项目以外,总承包商不需要执照,而在南卡罗莱纳、亚利桑那、华盛顿州等地则需要执照,并且建筑承包公司内要有一位主要职员通过该州的资格考试,成为公司的“资格员”后才能取得营业执照。又例如,在阿尔及利亚,工程招标据项目的资金来源、性质、规模和技术要求等分为国际和国内两类,具备资格的所有国家的承包商均可参加国际招标的投标,但国内招标只允许在阿尔及利亚注册的法人公司参加。印度有相对健全的法律体系和较为完善的市场经济体制,招标相对规范,印度工程市场向外国企业开放,不需要参加投标的外国公司在当地注册,外国企业可以直接或者与当地公司组成联合体投标。投标时,需要具备业主要求的工程承包资质。但中标后需要在印度注册一个临时性的项目公司才能实施工程项目,该项目公司只能开展与这个项目相关的商务活动。印度至今尚未对中国企业开放承揽港口疏浚和船坞工程以及靠近边境、军事控制区等敏感区域内的工程。中国企业参与其境内的石油和天然气管道工程也需先经内政部批准。


  除了法律明文规定的市场准入条件以外,一些国家还对外国承包商进入本国市场设置了其他隐形的壁垒,比如技术标准、开具保函等。例如,从2010年起,白俄将采用和欧洲89/106/EEC指令规定一致的668项欧洲技术标准。这些标准包括建筑材料的生产,建筑结构和设计标准化等几个方面。 中东和一些非洲国家在招投标项目中也会要求使用欧美标准,这无疑增加了中国承包商的进入难度。

标签:工程建设 风险
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