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从印尼雅万高铁项目看海外工程承包合同的注意事项

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2018年06月10日    作者:孙夏    来源:中国企业报道

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  2017年10月,我国和印尼正式签署雅加达至万隆高铁项目,该项目全长150公里,最高设计时速300公里,计划于2018年建成,2019年开通运营。该项目是我国“海上丝绸之路”倡议和印尼“全球海洋支点”战略对接的早期重大收获,标志着我国铁路特别是高速铁路走出国门取得重大历史突破,同时对于统筹国际国内两个市场和两部分资源,进一步打造“中国高铁”品牌形象,提供了示范样本。




一、印尼雅万高铁项目与EPC总承包合同


  印尼雅万高铁项目采用EPC总承包合同,EPC是指公司受业主委托,按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包。公司在总价合同下,对其所承包的工程质量、安全、费用和进度进行负责。与传统承包模式相比,EPC具有强化设计在整个建设过程中的主导作用、合理衔接设计——采购——施工各阶段工作以及明确工程质量责任主体的基本优势。雅万高铁是中国高铁从技术标准、勘察设计、工程施工、装备制造到物资供应、运营管理和人才培训等全方位整体走出去的第一单项目,充分展示出中国建设运营高铁项目的丰富经验和以雅万高铁作为深化“一带一路”战略敲门砖的坚定决心。


  同时,雅万高铁还是首个由政府主导搭台,企业对企业(B2B)进行合作建设的第一个铁路走出去项目,不占用印尼国家预算、不需要政府提供担保,打破了以往单纯依靠政府走出去的模式,为我国企业在海外投资提供了良好的范例。


  除印尼雅万高铁以外,以中巴经济走廊、泛亚铁路等项目为代表的中国制造、中国工程大踏步走向海外,中国密集推广基建外交。在目前和未来来看,促进各国和地区基础设施建设互联互通已成为不可逆的趋势,中国工程在海外市场的潜力非常巨大。那么,在以FIDIC(国际咨询工程师联合会)合同为权威的海外工程承包合同惯例化、规范化的大背景下,探讨和研究海外工程承包合同的注意事项,具有一定的积极意义。


二、从印尼雅万高铁项目采用EPC合同看海外工程承包合同的特征与风险


  海外工程承包合同具有以下几个特征:


  一是国际性


  体现在涉及多国合同主体,涉及多国法律,涉及跨国付款形式,涉及第三国仲裁机构这四个方面。


  二是多元性


  主要体现在不仅与合同双方有关,也会关联双方的咨询公司、业主代表、分包商、材料供应商等多方主体。


  三是标的特殊性


  国际工程承包合同的标的是不动产,是工程项目,是一个不可分割的独立整体,具有不可移动性和长期使用性。


  四是履约方式连续性和渐进性


  海外工程承包合同的履约过程是施工过程,施工应当连续和渐进,另外施工项目质量的检查和确认,贯穿于整个施工过程的始终。


  五是履约时间长期性


  一个工程的建设,通常需要一至三年的时间,即说明合同存续期间,合同双方享有权利、履行义务的周期较长,需要双方相互协调和配合。


  六是风险性


  海外工程承包,对承包商而言是一种资本、技术、设备、劳务和其他商品的综合性输出,在其施工过程中,会受到许多条件的制约和许多不可控风险的影响,如项目在海外施工,对当地的地理环境信息缺乏、合同涉及金额大、有垫资施工的可能性以及施工工期长等。此外,以EPC总承包模式为例,中国所签署的海外工程承包合同还应具有总承包人在工程项目建设中享有较大的工作自由,业主只需了解施工进度、工程质量是否达到合同要求,建设结果是否满足合同约定的功能标准以及总承包人对建设工程的质量、施工全过程和所有专业分包人的履约行为负总责等特点。


  上文提到海外工程承包合同的履行具有一定的风险性,较之其他海外贸易合同,海外工程的风险要复杂的多,主要包括政治风险、经济风险和技术风险三个方面。政治风险主要包括工程所在地政局动荡,与工程所在国关系紧张,税收歧视等因素。经济风险主要包括通货膨胀,外汇管制和外汇波动,利率税率波动等因素。技术风险主要包括新工艺新技术更新换代,工程项目涉及的材料、工艺、设备有多种国际标准和规范,工程变更影响进度和成本,报价与工程量不符等因素。此外,由于当前海外工程承包市场供大于求,业主地位优越,还有可能导致不公平条款出现,业主履行义务迟延以及保函项下恶意索赔等情形。


三、关于企业承包海外工程如何规避风险的建议


  在每个海外工程承包项目中,风险都是客观存在并贯穿于项目实施过程始终的。项目各方都应相应的承担一部分风险,合理地识别风险、管理风险、规避风险可以减少甚至避免损失。


  应对风险主要从风险规避的角度探讨。企业承包海外工程项目应如何规避风险,笔者有以下几点建议:


  一是风险减轻


  即在损失发生之前,采取措施减少损失的可能性和降低损失的严重性。例如做好合同的审查工作,包括业主的能力、项目来源是否合法等;重点把握合同条款的严密性和可行性,对自身的风险承受能力有清晰的认识,明确划分承包方和业主的工作范围,准确标示可能影响工期的各种因素,对于超出承包商自身可控范围的,应在合同中明确责任承担和风险负担归属;完善索赔条款,如果发生合同纠纷,在责任明晰的情况下,我方的风险可以达到有效的控制。另外还应保证合同签约程序的规范化,至少实行三级审查制度,合同起草人、谈判负责人、项目总负责人应当对合同进行多层次审查,相关职能部门负责人也应对与其职能有关的部分提出意见和建议,保障合同的严谨性和实用性。


  二是风险转移


  主要是指通过合同协议将风险损失的一部分转移给项目以外的第三方,一方面可以保护承包商,另一方面也是对工程进度和质量的保障。常见的风险转移方法有出售、分包、保险和担保,出售和分包都要求将一部分项目工程交给其他企业进行施工,出售转移了工程所有权,分包不转移,这两种方法具有较高的转移风险有效性,但我国海外工程多以国家基础设施建设为主,代表着“中国工程”的品牌形象,过多地出售和分包不仅影响工程质量,也不利于中国工程全方位整体走出去,应较为慎重采用。保险是当前国际工程承包合同最常用的风险转移手段,承包商可以自主选择保险公司投保,在争取最高赔偿额度时,应积极争取有利条件,在保费和保险效率之间达到最佳配置。担保是为了保证债权实现而采取的法律措施,例如在付款时,由国际上双方都认可的大型银行或项目所在国的中央银行开立信用证,以保证收汇安全。


  三是风险回避


  即风险的损失可能过于严重,又没有其他策略以应对,主动放弃项目或变更项目方案,以避免损失出现。风险回避是一种消极的防范措施,变更项目方案会导致成本增加,放弃项目更会导致失去获利的机会。企业作为商品经济组织,以盈利为最直接和基本的目的,追求资本增值和利润最大化。风险回避虽然可以彻底切断风险源,但与承包商企业的固有属性和价值追求相悖,因此应当慎重采取。


  四是风险自留


  包括主动自留风险和被动自留风险两种情形。主动自留风险是指在风险发生时,实施事先制定的应急措施,例如承包商应在仓库中保留易损机械的存货,并定期保养和维修,在使用中的设备损坏时作应急之用。被动自留风险是指在风险发生时,接受不利后果,例如项目费用超支,如果不是因为业主的过错,则应当用项目投入运营后的盈利来抵消。承包商在将风险留给自己承担后,通常将进行一定的资金储备,国际通行做法是承包商对风险进行识别及估量后确定风险储备金的比例与金额。风险与收益是相辅相成的,如果不愿承担所有风险,企业将无法获得利润,对于企业无力承担的风险,应尽早减轻或转移。总之,保证工程的进度和质量,满足业主的需求,是每一个承包商的责任和义务,而合理地管控风险和损失,达到合同双方的双赢则更符合海外工程承包合同的意义。


  可以相信,随着海外工程承包合同不断规范化,中国在海外工程管理方面不断与国际接轨,中国基建出口将更加全面,产业结构将不断优化升级,海外工程承包项目将不断为“一带一路”战略输出重要助力。

责任编辑:王兴钊

标签:合同
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