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合同是风险来源?错了,它明明是风险管理工具

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2018年05月16日    作者:王永新    来源:微信公众号“公司法务联盟”

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  王永新,中冶赛迪集团有限公司法律事务部副部长,2012年度重庆市优秀企业法律顾问,创办微信公众号“法务新哥”。


  众所周知,企业在进行交易时都需要签订合同。一旦合同生效,就意味着风险。因为合同在为本方创设权利的同时,也在为本方设定义务。此外,合同还意味着本方需要依赖对方做出或不做出某些行为,这本身也会带来多种风险。工程领域的工程总承包方就是典型。它在总承包合同中对业主的义务履行情况取决于它的各种分包商是否履约;它在分包合同中的付款义务又取决于业主对它的实际支付情况。


  根据ISO风险管理标准的定义,“风险来源”就是可能引发风险的潜在因素。合同本身可以被视为一种风险来源,但我们也可将其视为一种风险管理工具。为了准确识别风险来源并制定应对方案,我们需要更为深入地研究合同及其业务流程,而不能仅停留在编制合同文本和起草合同条款本身。


  本文将着重分析合同风险的几个主要来源,并提出相应的应对方案。

  

来源之一:合同条款的问题

  

  合同条款所导致的风险,主要是对合同语句的约定不明和误解,以及合同条款的复杂性。


  (一)合同语句的约定不明和误解


  合同就是记载了双方已达成合意的文件。合同应该明确描述交易内容和具体条件,这样才能避免在将来产生纠纷。如果未能做到这一点,合同的语句就很有可能导致误解并误导合同当事人形成错误的预期,产生让人难以接受的意外情况。


  一份理想的合同,应该能够满足合同当事人的商业需求并如实反映交易目的。这样的合同可以利用事先安排的资源、在预定的期限内执行完毕。与此同时,这样的合同所事先设计的执行方案能够与合同价格相匹配,不会带来成本超支。在理想状态下,供方提供的方案能够满足需方的要求,同时供方也能通过履约也能实现盈利和风险管理的目的。


  关于合同条款的解释,是一个普遍存在的问题。当出现合同纠纷时,当事人通常很难就合同条款达成一致认识,各执一词是在所难免的。这或是因为合同语句本身就表达不清、模棱两可,或是因为当初在签订合同之时,各方并未充分理解合同中的相关名词、术语以及标准等等。


  在国际商事合同中这种问题更容易出现。因为这些合同通常是以英文书就,即使合同当事人皆来自非英语国家。基于普通法和盎格鲁-美利坚风格的合同框架、格式以及模板也正在大陆法系国家逐步盛行。这其中有很多概念并未准确地依据当地国家的语言文化进行翻译。所谓的“法律移植”也容易导致混淆并增大了合同语句的风险。


  那么,关于合同语句和解释的问题,是否构成了合同风险的首要来源呢?虽然在诉讼和仲裁案件中,经常会出现这些问题,但是这些问题是否就一定导致了风险后果呢?经验告诉我们,风险后果和纠纷并非纯属此类问题所导致的。当合同语句、法律问题真正成为问题的时候,往往是当商业目的未能实现,信任丧失殆尽,合作关系失效之时。事已至此,商业纠纷已经完全无法通过非法律手段解决。


  当然,这不是说合同语句或法律规定就不重要。在通过法律途径解决合同纠纷时,这些都非常重要。准确理解合同语句和法律规定是合同风险管理的必要条件之一。


  (二)合同条款的晦涩和复杂


  对一名刚入行的法务或律师而言,合同起草的目的在于创作一份“法律杰作”。这份“杰作”应该尽量完美、法言法语、合法有效、明确具体,并且已经提前就所有可预见得到的事件约定了相应的解决方案。然而,企业的生产经营实际则需要另一种思路。


  正如伏尔泰所说的那样,“完美是优秀的敌人”。刻意追求一份“完美”的方案可能还不如接受一种“足够好”的方案更务实。相较于一份“完美”的合同,合同执行人员更需要一份高效的、可操作性强的合同。这种合同可能更有利于实现预期的商业目标,更有利于在可接受的代价内进行合理的风险分担。对生产经营而言,最终的目标是成功执行项目并获取预期利益,而并非合同文本本身。签订合同仅仅是创造价值这一工作的开始。因此,合同起草的核心在于确保合同各方能够充分知晓各自的权利义务,按预期执行。


  合同本身并不能让事件发生,只有执行合同的人员才能制造出事件。人们需要按照合同中的“游戏规则”行事。但是我们的合同对其使用者往往并非那么“友好”,尤其是对那些非法律专业人士更是如此。语言的晦涩和条款的复杂也许会超出合同文本阅读者的认知能力。有的合同条款,一段话有五、六行文字,但是就只有一个句号。即使是受过高等教育的合同执行人员,读着这样的合同条款也只能是抓耳挠腮,有的甚至连主谓宾都没看明白。


  如果发生这样的情况,合同执行失败,对最终的目的而言,很难说这些合同是“完美”或优质的。即使这些合同文本是法律上的杰作,但是却不符合最终目的。起草、审查合同的方法与商业上所追求的最终目标之间的各种不匹配,已经成为成功签约的障碍。


  当然,合同的复杂性不仅仅是由于法律问题所导致的。越来越复杂的商业环境和交易模式,也是导致合同变得越来越复杂的主要原因。


  合同当事人在签订合同时,一定要充分沟通。各自关切的问题应该深度讨论,充分交换意见,哪怕无法达成一致意见,但是也应该对合同语句的含义形成共同的认识。无论是哪一方,只有在合同签订时"写你所做的",才能有助于各方在合同履行时"做你所写的"。


  虽然在正式的合同文本中不宜使用口头语言和大白话,但是文字表述确实也不该过于晦涩难懂。合同首先是要让人能够读懂,尤其是要让非法律专业人士的人员读懂。毕竟负责履行合同的人员主要是他们,而不是法律专业人士。法律专业人士只有在"打官司"的时候才是"主力"。


  鉴于合同的复杂性发展趋势,为了使合同执行人员能够克服在阅读合同时的畏难情绪,我们可以尝试在用文字表述合同内容的同时,运用"可视化"手段来展现合同内容。商务人士通常乐于使用流程图、思维导图以及图表。其中不少人几乎是每天都在与这些内容打交道。既如此,不如利用这些工具来描述合同信息,使人们可以更为直观地理解合同条款。相信这样做有助于克服目前在合同条款中存在的问题,进而改善签约过程和合同执行效果。

  

来源之二:多专业之间的协同和沟通问题

 

  为了发现合同风险的更多来源,我们有必要跳出合同文本和法律规定,研究来自不同专业领域的合同业务人员之间的协同和沟通问题。


  (一)无法多专业协同


  以大型工业工程总承包项目为例,在工程总承包合同的签订和执行过程中,技术人员、商务人员、执行人员以及法律人员,应该是全程协同。只有当这几方面的人员紧密有机结合在一起,才能组成一个行之有效的团队。


  想要为此团队配备所需的专业知识并起草一份理想的合同,这绝非易事。来自各个领域的专业人员并不一定能够相互完全匹配、兼容,在分工协作上还不一定那么顺畅。诸如“合同就是法律人员的事”的认识加上其它偏见和误解,常常导致技术人员、商务人员、执行人员疏于关注合同签约过程和各种合同文件。


  如果其他人员都认为合同都是法律人员的事,那么当事人的经营目标以及合同的技术和商务内容就容易被忽视。同时,与技术和商务相关的风险及相应的应对措施,也容易被忽视。缺乏大型项目经验的法律人员,往往容易陷入“就法律论合同”的误区。此时,由于合同团队中缺少技术、商务以及执行人员,就容易导致忽视合同范围、技术规格、节点、支付等事项。当合同进入执行阶段时,就会导致企业完全暴露在风险面前。


  (二)沟通失败


  在大型项目中,沟通失败很容易出现在文化和专业背景各不相同的人员之间。还是以大型工业工程总承包项目为例,技术附件中的技术要求和技术范围就容易出现问题。这些文件其实非常关键,但是却未能得到应有的重视。除非合同团队内部就这些技术附件进行充分沟通,核实其与合同条款及其他附件的一致性,否则难免就会在执行过程中冒出约定不一致和模糊不清的问题。


  例如,在工业工程总承包项目的合同谈判过程中,技术附件通常是由技术人员协商并签字确认。有的项目在执行过程中才发现,在技术附件中关于生产线指标考核的那一部分,不仅约定了考核值,还规定了指标未能达标时对承包人的违约扣款金额(合同总价的x%)。按说,违约扣款这种纯商务条款,应该是在主合同中约定才对。但是谈技术的人员对商务问题不敏感,不去评估这种扣款金额是否合适,而且还以为商务人员之后会知道这事。而商务人员看到主合同中没有此类条款,还以为整个项目就没有性能指标考核违约扣款这一档子事。


  对于那些技术性很强的大型项目,常常出现这种沟通不畅的问题。因为在这些大型项目中,涉及到了来自技术、商务、财务以及法务等各部门的专业人士,要想让大家都用同一种语言说话,按同一种思路去思考,确实难度不小。在不同专业的人士之间,如果大家都自说自话,就极其容易出现沟通失败。这种沟通失败会导致遗漏、疏忽某些问题。某专业人士会认为这些问题是不言而喻的,完全不需要过多解释,然而另一专业的人士却可能压根就没意识到这些问题。就是这种“想当然”就容易导致其他专业人员和后续执行团队的“出乎意料”,进而与合同对方发生争议。


  合同的签订和执行是一项系统工程,各相关专业领域的人员都应该全程参与。不能因为合同很重要,非法律专业人员就将其全部甩给法律人员。非法律专业人员应该提高自身的合同认知能力。


  在开展合同业务时,各领域的专业人员应该像拼图那样有机整合。虽然各个领域的专业人员的岗位、专业背景等并不相同,但是可以通力协作,形成合力。他们的关系如下图所示:

  

来源之三:合同业务流程中的管理缝隙

  

  即使合同本身约定得非常明确具体,但是合同风险仍然会因合同业务流程中存在的管理缝隙而产生。这些缝隙存在于营销流程与采购流程之间,存在于签约阶段和执行阶段之间。在合同签订生效后,双方自然应该按约履行。合同执行和交付团队需要依据合同中的信息实现合同项目的合规、分包、预算控制、工作范围、进度以及资源管理等目标。在大型的项目和企业内部,一个项目的不同阶段负责合同业务的团队很有可能不是同一拨人马。很多企业和人员未能将整个合同业务流程视为一个前后连贯的过程,而是将其看作一系列相互独立的步骤。他们认为合同在某一个时点宣告签订生效后,剩下的合同执行交给执行团队就行了。因此,这也导致了在很多企业内部,签订合同与执行合同是由两个不同的部门负责,且两个部门之间还缺乏有效的交接和沟通。

  

  如图所示,这就是一个工程项目合同的典型流程。正如图中所显示的那样,在合同业务流程的不同环节之间,存在着不少需要填补的缝隙。这些缝隙也是缺少有效合同管理和责任分工的体现。


  更为复杂的是,如果这些合同业务是由几家单位同时执行,那么这些缝隙就可能会更为复杂。即使是在一个简单的"两方合同"中,买方的招标团队和卖方的报价团队的成员,也许就不同于他们的合同谈判团队。此外,这两个阶段的团队成员,又有可能不同于合同执行团队。每一个后续阶段的团队也许仅仅是"承继"前续合同文件,并未满足上一个团队在移交业务之时对他们的期望和要求。在缺乏有效管理的前提下,要想执行团队严格按约履行,着实勉为其难。


  对于供方来说,销售合同的执行团队还需要将销售合同中的条件和风险转移至分包合同中。如果分包商的数量众多,类型各异,分散在多个国家,那么这种风险就更为突出。


  在很多大型企业内部,都存在上述那种"铁路警察各管一段"的分工模式。这种模式本身也有其特有的优势,但是与那种"包产到户",从头到尾都是一个固定团队负责的模式相比,自然不可避免地会出现管理缝隙。为了弥补这种缝隙,不同的环节之间一定得做好交底工作。投标报价团队应该向合同起草、谈判团队充分交底;合同签订团队应该向合同执行团队充分交底;合同执行团队也应该向后期售后服务团队充分交底。

  

来源之四:不切实际的风险分配

  

  不切实际的风险分配,会导致一种风险错觉,让人误以为风险已经得到有效控制。


  有不少企业似乎坚信,只需用格式合同文本和标准条款就能向合同对方转嫁全部风险。尤其是那些拥有超强议价能力的大公司,一向都是如此操作的。许多大公司试图就只靠合同来转嫁风险,这是一种机械的做法。有的承包人接受了这种合同,因为他们相信自己能够将所有风险再转嫁给他们的下家。这些承包人用“背靠背”条款来“对付”他们的分包商和供应商。这种做法存在一定的危险,有可能事与愿违。这种做法本身会成为一种风险来源并在合同执行过程中带来意外的后果。好一点的下家,由于有更好的选择,因此会拒绝这种条件,转而与承包人的竞争对手合作。其他接受了这种条件的分包商和供应商,同样认为他们可以将此风险继续转嫁给他们的下家。因此,这样的“背靠背”条件就这样在供应链中一级一级“转嫁”下去。


  虽然从表面上看,每一个层级的上家都相信,既然下家接受了这些条件,因此风险就得到了控制和解决,但是每一级下家都有可能无法兑现承诺。一旦在供应链中的某一个环节的下家“掉链子”,整个供应链上的上家都会受到影响。如果违约的下家无力承担违约的损失,那么这种风险最终还是在那些原本认为风险已经转嫁出去的上家身上。因此,要做到有效的合同风险管理,明显需要不同的方法。


  在当今高度协同的商业模式和合同关系中,任何一家企业所遭受的损失,都会影响到整个供应链上的所有企业的利益以及继续合作的基础。解决合同纠纷的代价是高昂的,而且还会损害企业间的合作关系。合同风险管理应该基于现实可行的风险应对方案。这种现实可行的风险应对方案首先是要做好自己有可能不得不最终承担风险的准备,其次才是考虑如何将风险转嫁出去。迫使对方承担与其能力不匹配的义务、要求其超出承受能力全盘接受合同条件,可能会导致自身陷入一种风险错觉,以为风险转嫁出去了,而实际上却并没有。所有参与方在项目中的利益都是相互关联的,任何一方都无法将所有风险全部转嫁至其供应链上的供方。


  有一家工程公司,曾经在日本承接了一个设备成套供货项目。当初在签订《设备成套供货合同》时,业主在合同中明确强调,承包人交付的所有设备,均不得使用石棉,并约定了较重的违约赔偿责任。因为那时日本官方已经明令禁止使用石棉。这家工程公司的项目部在签订设备分包合同时也很重视这个问题,在公司的标准采购合同文本中专门增加了一个不得使用石棉的附件,将业主的具体要求和违约责任全部"移植"进去。谁知业主在安装设备的时候发现在工程公司所供应的电机中全部都有石棉。这家日本业主根据合同约定向工程公司提出了高额索赔。好在工程公司的高层领导亲自出马与对方高层沟通,才大幅降低了索赔金额。在对业主承担了违约责任之后,工程公司也向生产该电机的分包商提出索赔。谁知这家分包商的老板满不在乎地说,"你们这索赔金额比我注册资本还多,也远大于我的净资产。你们真要我赔那么多的话,我就只有申请破产了"。这分包商的老板大有一副"光脚不怕穿鞋"的架势。这家工程公司还真有点拿他没办法。后来这家分包商真的就在一波制造业“寒潮”中破产倒闭了。


  上述所提到的风险转嫁方式,也不只是存在于需方向供方转嫁的情形。在有的卖方市场的行业,供方也可能会利用这种博弈优势迫使客户就范。无论是需方还是供方,都有必要认识到,仅靠合同条款本身是无法将风险真正转嫁至合同对方的。合同条款固然重要,但无法一劳永逸。在过程中进行动态的风险管理才是更重要的。就像在刚才那个工程公司的案例中,转嫁风险的合同条款只是一方面,更多的工作是应该在设备出厂前的检查和制造过程中的动态监控。在与分包商合同签订之时,就应该认识到,这种风险后果一旦出现,对方无力承受时,最终后果还是得自己来硬扛。

  

来源之五:合同管理偏离重点

  

  这是最后一个风险来源。一家企业如果具备很强的合同管理能力和法律资源,能够对合同条款和签约过程进行较强的管控,这应该是件好事。然而,正如“每个硬币都有两面”,任何事物都有两面性。这种强有力的管控也可能会导致一些负面效应,主要表现在管理过程中的“官僚主义”和决策程序中的“风险厌恶”。此处的“风险厌恶”,并不是指人在本质上为了追求确定性和安全感而对风险产生的厌恶。“风险厌恶”指的是,在做风险决策时,相比一个具有更高预期收益的事件,更愿意接受另外一个更保险但预期收益更低的事件。“风险厌恶”者也不会完全拒绝风险,只是对风险的接受程度相对较低。“风险厌恶”可能会导致错失良机,影响收益,显得过于保守。


  如果合同管理的程序过于复杂,就可能会影响到效率和合同执行。对于供方来说,这可能会导致损失收入、错失商业机会以及客户满意度的下降。如果在一个企业内部上上下下各相关部门和人员都认为合同管理流程不能有助于增加商业价值、降低风险并促进形成良性的客户关系,那么这样的合同管理流程本身就是一种风险来源,同样也可能会带来损失或影响业务进度。这样的合同管理流程也应该调整,不能因为过分排斥接受风险而导致错失商机,影响合同的执行。


  除了合同管理程序之外,过于关注“消极条款”,也是一种“偏离重点”。在很多交易的合同谈判中,关于责任限制、损害赔偿、争议解决等消极条款容易成为双方争执的焦点。很多企业认为合同谈判就是律师或法务的事情,倾向于让他们主导合同谈判。但是我们对合同条款更应该从管理的视角出发,而不是单纯的法律视角。这些条款原本也很重要,但是由于双方在这些条款上过多纠缠,导致忽略了更多的积极条款。这些积极条款所涉及的事项有:支付方式和进度、变更管理;合同范围和目标;双方的责任;沟通和报告程序;标的交付和接收等。我们不仅要关注那些事关合同目的未能实现的消极条款,更要关注那些容易导致消极事件发生的条款以及能够避免消极事件发生的积极条款。积极条款中的事项通常都是必然要发生或是双方都希望发生的,而消极条款中的事项发生概率远远低于积极条款,有的甚至也压根不会发生。


  以上即为本人结合自身工作体会所总结的一些认识。一家之言,一同商榷。

责任编辑:王兴钊

标签:风险
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