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新能源项目收购法律尽调实务要点

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2018年04月06日    作者:黎小露    来源:微信公众号“阳光时代法律观察”

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  我今天跟大家讲一下新能源项目收购过程中法律尽调实务要点。因为时间有限,而且今天是分布式专场,因此今天的内容就锁定在屋顶分布式光伏项目上。这些往往是大家尽调过程中容易忽视的,但对整个项目来讲却又是至关重要的。


一、 项目的批文


  相较于地面光伏电站项目,屋顶分布式光伏项目的审批文件相对简单,尽管2013年《分布式暂行办法》明确豁免分布式光伏项目的发电业务许可、环评、水保、规划选址、用地预审等文件,但这个文件相对已经比较老,后面也出台了一些新的不同的政策规定。分布式光伏项目到底要取得哪些批文?需要结合政策法规和项目的具体情况判断,一般而言主要涉及到项目的备案、项目的电网接入意见、环评备案、消防备案和并网验收等。


  关于项目的备案,最主要是核查项目备案是不是还在有效期内。如果在有效期内没有开工建设,那么备案文件就失效,需要重新备案。另外,需要关注备案内容是否存在重大变更行为。


  关于环评的备案,尽管2013年《分布式暂行办法》已经豁免了环评备案,但是2017年环保部出台的建设项目环评分类管理目录里面要求其他光伏项目也应该申报环评登记表,所以说具体的项目批文还是要结合新的政策法规和实际情况来定。


  可以说,审批文件比较简单,但有一个我认为在分布式尽调里面特别重要的文件,就是电网公司出具的并网验收意见。为什么这个文件这么重要?首先涉及到是否存在“倒卖路条”或并网前的股转,其次对上网电价也有决定性影响。


二、并网验收前股权转让


  国家层面对于并网前的股转有非常严厉的限制监管措施。首先国家能源局国能新能〔2014〕45号和〔2014〕477号也明确了,制止光伏电站投资开发中的投机行为……已经办理备案手续的项目投资主体在项目投产之前,未经备案机关同意,不得擅自将项目转让给其他投资主体。国家能源局新能源项目监管报告中明确,对擅自变更项目重大事项的将暂停可在能源的补贴,或者取消可再生能源的补贴。我们暂不讨论报告的合法性,但我们在实操过程中也遇到了项目备案之后并网验收之前发生股转,导致这个项目确实没有取得补贴。所以在项目尽调过程中,这就非常重要。我们不是说存在这种情况就一定得不到补贴,但确实出现了得不到补贴的情况,所以这是非常重要的风险点,一旦触发,对整个项目将造成颠覆性影响。所以如果存在这种情况,在项目收购协议中肯定要有相应的风控机制安排,比如现金补偿或者是股权回购或者是其他的安排,具体要在协议中进行约定。


三、项目上网电价


  我们知道屋顶分布式光伏项目主要有两种模式,一种是上自发自用、余电上网;一种是全额上网,全额上网电价是按照当地光伏电站标杆上网定价进行收购。


  例如2018年光伏电站政策文件中规定2018年1月1日后投运的分布式光伏项目执行2018年电价,也就是说并网的时间非常重要。这里所说的“投运”,其实是以电网公司出具的正式并网验收意见为准。再强调一点,并网验收意见的核查,首先是核查并网的时间,其次是核查并网的装机容量,如果一个项目装机容量20MW,但是电网公司给你出具的并网验收文件里面写的并网规模是10MW,那么后续剩余10MW上网电价就很有可能受到影响。


  关于上网电价还值得大家关注的是当地的补贴政策。我们在核查的时候一定要确认当地的补贴政策是否还有效,以及这个项目到底是否符合当地的补贴条件,因为这对收益的测算影响是比较大的。比如杭州出台的文件里提到2016-2018年期间建成并并网的项目,才享受每年一毛钱一度电的补贴,不在这个范围内就没有补贴。


四、电力业务许可证


  分布式光伏项目到底要不要办理电力业务许可证?虽然《分布式暂行办法》里面写了“豁免”,但是国能资质〔2014〕151号文明确6MW以下的光伏项目肯定不用办理,另外新能源主管部门备案明确的分布式光伏项目也豁免。实践中屋顶分布式光伏项目一般会备案为分布式光伏项目,但我们也遇到过装机容量太大了,比如说20W,主管部门备案的时候就没有明确它是分布式光伏项目,这种还是要办理电力业务许可的。


五、项目屋顶的核查


  跟地面光伏电站用地复杂性相比,屋顶分布式光伏的屋顶也是非常重要的,所以尽调过程当中也是要对屋顶相关方面进行重点核查。


  一是核查屋顶产权人,主要是确保我们签署的租赁协议或合同管理协议是跟有权人签署,而不是跟无权人签署,导致我们后期没有合法取得屋顶的使用权。我们之前遇到一个项目,前期发过来的资料显示屋顶租赁协议是跟村委会签署的,但现场核查的时候发现这个项目将建在1000多户人家屋顶上,而且屋顶是属于1000户人家各自所有,村委会也没有得到授权,这个影响就很大,因为租赁合同的效力就不确定。怎么办?后续只能补充授权文件,就是各户为村委会的授权文件。对于未能取得授权的部分,屋顶租赁协议中涉及的范围只能剔除;


  二是核查房屋合法合规性,我们知道违章建筑是可能要被拆除的,如果被拆除这也是一个颠覆性的风险。


  三是核查屋顶产权受限情况,也就是关于屋顶的抵押、查封情况;


  四是核查屋顶业主资信,主要包括有没有重大纠纷、有没有重大诉讼、是不是被执行人或失信被执行人等;


  五是核查屋顶租赁协议/合同能源管理核心条款,协议中有没有明确到屋顶未来的大修谁负责,如果涉及到拆迁,政府的拆迁补偿如何处理等等。

  

六、建筑物的合法合规性


  《城乡规划法》明确,对没有取得工程规划许可或者没有按照工程规划许可规定建设的建筑属于违章建筑,主管部门有权进行拆除或者是相应的处罚。《消防法》明确对一些消防不合格的建筑是不予使用的。最高法院的司法解释也明确,对于没有取得工程规划许可或者未按照工程规划许可建设的房屋,签订的租赁合同是无效的,除非你在法院起诉阶段的一审前办理、取得建设项目的工程规划许可的,这个合同才会有效。


  以往我们在尽调过程中,对于建筑物的合法合规性核查,可能就从它的产权上,首先看他有没有土地使用权证,其次看他有没有房屋产权证。一般而言,取得房屋产权证的房子都会有建设工程规划许可,因为这是一个前置条件。一般取得工程规划许可的,才能取得房屋产权。如果有土地使用权,没有房屋产权,那房子是不是就是违法的?也不是,我们具体要分析一下没有取得产权证的原因。如果没有取得房屋产权证,是因为他没有办理工程规划许可,这种情况下的问题就比较大了,就属于违章建筑。但如果他没有取得产证,但他已经取得了建设工程规划许可,只是因为税费没有缴纳,所以导致没有办法办理产权证,这种情况下风险就相对小多了。


七、屋顶产权的抵押和查封


  最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定:租赁房屋在租赁期间发生所有权变动,承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的,人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外:


  (一)房屋在出租前已设立抵押权,因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的;


  (二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。


  我们在实践中也遇到过这样的情况,就是租赁之前已经有抵押权,后来屋顶业主方资不抵债,抵押权人要求实现抵押权拍卖房屋。房屋后手也比较强势,他不同意继承原来的租赁合同,他提出的要求是要么给拆除,要么涨租金,而且不是涨一点点,而是一大半。这种情况下作为项目公司就非常被动。


  如果遇到抵押情况,是不是说项目就不能做了?或者说风险特别大?也不能一棍子打死,因为现实中屋顶业主方基于融资的要求,可能往往把自己名下很多房产拿出来抵押了。这种情况下我们就要看一下抵押担保的债权有多大、期限是多长,这个屋顶业主的综合实力怎么样,有没有资信上的缺陷,有没有涉及到重大纠纷等。


  我们如果准备收购屋顶设置了抵押权的项目,那么在收购协议里面建议做兜底安排,就是转让方对于出租之前已经设立抵押,未来发生抵押权人实现抵押权,发生房屋产权变动导致的租金上涨的损失、拆除的损失由转让方进行兜底。


  另外,如果在尽调过程中发现房屋被查封了,屋顶业主相关情况可能是比较严重的,比如说他的资金或者是资信方面受到影响,这种情况下我们认为项目风险比较大,建议不予收购。


八、租赁在先证明


  如何证明租赁在先?法律没有明确的规定,从一些案例和实践当中总结的情况来看,大概有以下几点:


  1. 备案登记。对于在房管部门的备案登记,上海高院意见中明确,没有经过登记的租赁合同,买卖不破租赁原则是要被打破的。但是上海高院的意见也是几年前的意见了,现在有没有新的意见?可能还要去核查一下。


  2. 诉讼仲裁。租赁合同当事人在查封或抵押之前,已经就租赁关系提起了仲裁和诉讼的,这种情况下也可以证明。


  3. 公证。租赁合同的当事人在抵押、查封前已办理租赁合同公证的。


  4. 其他。有其他确切证据证明租赁合同签订于抵押、查封前的,如租赁合同当事人已在抵押、查封前缴纳相应租金税、在案涉房屋所在物业公司办理租赁登记、向抵押权人声明过租赁情况等。


九、屋顶租赁/合同能源管理


  关于屋顶租赁和合同能源管理协议的核心条款提请关注:


  1.租赁期限:《合同法》规定租赁期限不得超过20年,超过20年的,超过部分无效。往往协议中约定,租赁期限20年,租赁期限届满按本协议约定条款自动延续5年。


  2.拆迁补偿之参考条款:如果本项目附着之建筑将发生政府拆迁,甲方应联合乙方与政府实施拆迁谈判,就本项目从政府方所获得的拆迁补偿款应归属乙方所有。乙方对本项目设备、设施完成全部拆除并收到有关拆迁补偿后,方可对前述建筑物实施拆除。


  提醒大家重点关注政府拆迁补偿。政府拆迁补偿不是说项目是谁的,就补偿谁,政府补偿的只有屋顶业主方。如果你没有在协议里面约定清楚未来拆迁补偿的补偿款怎么分配,可能到未来就会和屋顶业主扯皮,比如他申报拆迁补偿的时候没有把你的项目报进去,或者他拿到拆迁补偿没有给你。


  3.其他重要条款:如发电量保底、用地量保底、屋顶大修等等,这些对收益的测算都有非常重大的影响。

责任编辑:王兴钊

标签:法律
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