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PPP项目准备阶段法律风险分析

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2017年11月22日    作者:杨柳独秀    来源:项目管理评论网

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  杨柳独秀,长沙理工大学法律硕士。


  2017年十九大提出,“......加强水利、铁路、公路、水运、航空、管道、电网、信息、物流等基础设施网络建设。实施区域协调发展战略。”发展基础设施,加快城乡建设,造福民众生活,成为十九大热议话题之一。目前,中央高层重点推广PPP,地方政府正急切寻找新的合作模式,社会资本也在积极寻觅公共服务类的投资机会,可以说,PPP已经站在了风口浪尖上。


  PPP(Public-Private-Partnership,简称PPP)即政府和社会资本合作模式,既是管理与合作的机制又是一种投融资模式。在该模式下,政府通过招投标等方式公开选定合适的社会资本方,由政府与社会资本方共同出资组建项目公司(SPV),政府赋予项目公司一定期限的特许经营权,由该项目公司进行项目的设计、建设、运营及维护,在政府赋予的特许经营期结束后由政府将该项目用资本回购或股权回购的方式将所有权回收公有。目前PPP 模式的运用已经延伸到了经营性项目(使用者付费如供水、燃气项目)、准经营性项目(可行性财政缺口补贴如污水处理项目、垃圾处理项目)、非经营性项目(政府购买服务如市政道路、排水管网、生态环境治理项目)等各个领域,大量的社会资金进入公共基建项目,有效缓解了政府建设资金不足的难题。


  PPP模式不同于传统模式下政府建设基础设施的融资模式,它更强调一种合作伙伴关系,即合作过程中政府和社会资本如何分担风险以及如何实现资金价值的最大化利用。PPP项目的风险识别与合理分配是成功运用PPP模式的关键,笔者认为,目前由于PPP中存在多种风险,其中又以准备阶段的法律风险为掣肘,限制着公私双方进一步的合作前景。


1.PPP项目准备阶段的法律风险列举


  (1)政府信用风险


  ①政府守约风险与政府换届风险


  由于PPP 项目周期长,存在众多的不确定性因素,使得社会资本心存戒备。对于社会资本而言,最大的不确定性来自于政府,地方政府在以往PPP 项目执行过程中暴露出的执行力弱、缺乏契约精神等问题,是社会资本对PPP 模式仍然顾虑重重的重要原因。PPP 项目的全过程都是通过合约对项目进行约束,因此PPP 项目的顺利完成需要在整个建设周期注重契约精神。大多社会资本方认为,政府不守信用是以往PPP 项目运作过程中最难防控的风险,他们对PPP 项目的担心主要在于有些地方政府部门契约精神匮乏,导致企业面临政策随意性风险、兑现风险。其次,地方政府部门换届时“新官不理旧账”的做法是社会资本最怕遇到的事情。在社会资本与政府的博弈中,社会资本往往相对弱势,如果地方政府操作不到位或者履约自觉性不强,企业的合法权益就难以得到保障。


  政府失信对投入巨资参与公共服务项目的企业打击非常大。例如,1996 年采用PPP 模式修建的福建省泉州市刺桐大桥,由于契约不完整,政府与社会资本产生利益冲突,政府在刺桐大桥上游不远处另修建了不收费的泉州大桥,致使刺桐大桥的过桥费收入大大降低,最终导致社会资本方的投资难以收回;又如:青岛威立雅污水处理项目,当地政府在签约后又单方面要求重新谈判以降低承诺价格;再如,长春汇津污水处理厂项目,政府废止了当初制定的管理办法,导致实施机构拖欠合作公司污水处理费从而使项目失败。调研发现,地方以政府换届、规划变更或财政困难等为理由,违反合同、不履行合同规定的法定责任现象较普遍。也有些政府违约是由于经验不足导致合同中商务条件不合理,政府事后发现无法承受而被迫违约。尽管依据合同和相关法律法规,对待地方政府的不诚信行为经营者可以提起诉讼,但其大多考虑到今后的合作以及企业未来的发展而放弃走法律程序。


  ②政策变动风险


  从政府参与主体来看,PPP 项目涉及多个领导部门,领导部门之间政策可能发生冲突。政府政策变动也是PPP 项目面临的主要风险,如电力市场改革、中央政府强电政策、2008 年政府出台的4 万亿刺激计划,以及政府实行节假日高速免费政策,即使一个很小的政策调整,都可能给PPP 项目带来风险。更重要的是我国公共物品定价机制尚不完善,公共物品提供项目的定价权,如水价、电价、交通费等仍掌握在政府手中,如果因政策之间的冲突导致项目停滞,会给社会资本方带来不小的冲击。


  (2)行政审批延误风险


  PPP的审批程序复杂,立项时必须面对复杂而耗时的许可和审批过程,在这个过程中牵涉到不同层级的多个政府部门,投资者需要与众多的政府部门官员交涉、磋商甚至谈判。但是长期以来,政府部门的办事效率都不高,存在较多的不确定因素,影响到审批程序的办理。由于不同政府部门对项目审批的要求不同,社会资本要获得PPP 项目的审批将耗费大量的时间和精力,降低项目的运行效率,不能实现理想化的高效运作。


  (3)信息公开不规范风险


  社会资本参与PPP 项目设施建设,必须建立在对项目具体信息非常了解的基础上。但目前许多项目在政府网站上公示,仅显示项目名称、法人和投资额等基本信息,关键信息却无从查证,加上政府有关部门审批程序错综繁杂,更让投资人望而却步,难以取得社会资本的信任,影响了社会资本进入的积极性。可以说,在新一轮PPP 投融资热潮中,一些地方政府和社会资本之间面临信息不对称、地位悬殊难成伙伴关系等结构性困境,严重阻碍了PPP 模式深入推进。


  另外,在信息不公开风险中,由于应用PPP模式的公共服务领域所牵涉的资金量往往很大,社会资本为了获得PPP项目的主体资格,是有可能通过贿赂、权钱交易、官商勾结等手段绑架公共权力来寻求更高利润的。无论是在一些具有天然垄断性的公共服务项目的特许经营,包括通讯、水电气等领域,还是一些外包类公共服务,如垃圾清运、公共交通等领域,又或者一些基础设施的维护运营领域,都可能出现社会资本绑架公权力部门,以共同牟利转嫁成本给公众的可能。所以,就腐败的可能性而言,社会资本参与公共服务的提供并不比政府独家提供更低。


2. PPP准备阶段法律风险的应对之道


  (1)政府信用风险如何防范


  政府失信所引起的后果,就是无法给社会资本方提供一个牢靠的保障,使其能够在特许经营期届满之后能够及时得到属于自己的回报,因此,政府失信问题的解决办法之一就是明确社会资本合理回报机制,笔者认为,可以从以下几个方面来打消社会资本对政府守约风险、换届风险以及政策变动风险的顾虑。


  ①国家规定,每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任占一般公共预算支出比例应当不超过10%。因此政府要在合作前对自己的财务状况开展财政承受能力论证,明晰自己在项目中的财政支出责任,合理确定财政补助金额。


  ②政府审计部门内部建立完善的财政管理和会计制度。针对经营性项目、准经营性项目和非经营性项目各自不同的付费机制,将项目涉及的运营补贴、经营收费权和其他支付对价等支出按照国家统一的会计制度进行核算,纳入年度预算、中期财政规划,严格按照预算法规定,综合考虑政府财政承受能力和债务风险状况,合理确定财政付费总额和分年度数额,将核算结果纳入政府财务报告中并及时向本级人大或其常委会报告。同时,省级财政部门要统计监测所有PPP项目的政府支付责任并报财政部备案,督促下级财政部门严格履行合同约定,保护社会资本的合法权益,切实维护政府信用。


  ③信息披露可以防范地方政府的短期行为。从实践角度看,PPP项目的期限往往会超过数届政府任期,下届政府官员由于政绩或其他不当诉求,很可能改变当地的发展战略,当违背合同能获得大于遵守合同的利益时,政府部门便可能会出现失信违约行为,故须建立政府投资信用约束机制,以保持政策的持续性和透明性。通过对PPP项目的信息公开,可实现对地方政府财政风险和履约能力的监管,以制约政府权力并督促政府履约。


  ④从法律规范的角度来说,《行政许可法》第8条强调行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。根据行政法上信赖利益保护等基本原则,在PPP项目特许权协议中,政府并非因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更协议约定条款或者因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更特许权协议约定的内容,但是没有依照法定权限和程序进行,致使社会资本投资者财产因此遭受损失,政府应当根据情况,按照有关法律等规定予以赔偿,维护社会资本合作者的合法权益。


  ⑤社会资本应做好对合作政府全面详实的调查研究。首先要明确投资环境是否优良,投资环境包括但不限于法律环境、政府效率、政府扶持政策与财政实力以及该城市现有的基础设施水平等,均属于评估投资环境风险的重要内容。其次要重视项目运营及商业模式的可行性,切勿追求高额回报或将项目成功过分依赖与某个领导个人关系及其缺乏客观依据的承诺上。最后,要重视特许经营期协议的内容,PPP项目法律关系比较复杂,没有完备的合同文件将会导致各方责任约定不明晰,难以防范政府信用风险。


  ⑥对于政策变动的风险,特许经营协议中必须界定政策变更对项目的影响、变更后果的承担及处理措施,变更条款的具体设计可能会影响到项目的原定收费模式和运营质量等,因此,应该在特许经营协议中明确政策法律变更情况下的救济措施,如调整价格、现金补偿、延长特许经营期限以及提前终止协议并赔偿先期损失等。


  (2)行政审批延误风险如何防范


  《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第22条第1款规定,“特许经营者根据特许经营协议,需要依法办理规划选址、用地和项目核准或审批等手续的,有关部门在进行审核时,应当简化审核内容,优化办理流程,缩短办理时限,对于本部门根据本办法第十三条出具书面审查意见已经明确的事项,不再作重复审查”。这一规定,为降低行政审批延误的风险提供了制度保障。但其缺陷在于该条只是一个框架性规定,并未明确如因政府重复审查造成项目迟延时的政府责任如何承担,该规定并未降低社会资本的顾虑。笔者认为,将政府责任与财政拨款挂钩,能够起到敦促政府主动简化审批程序、提升行政效能、节约合作成本的效果。笔者建议,可以规定如“拖延审批程序的地方政府,其下半年的财政预算审批延后”、“对PPP项目审批手续严重不规范的政府,减少其下一年度财政预算经费”这样的条款以达到敦促政府尽快优化行政效能之目的。


  (3)信息公开不规范风险如何防范


  财金[2015]109号文《关于公布第二批政府和社会资本合作示范项目的通知》第4条规定:“各级财政部门要会同项目实施机构和有关部门,加强对示范项目实施情况的跟踪管理,定期将项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、采购文件、合同文本等重要资料和数据录入财政部政府和社会资本综合信息平台。”实务中,社会资本方作为非官方机构,无法直接查询到本级政府参与的其他PPP项目及其相关财政预算支出负担情况,也就无法明确其预投资PPP项目的增加是否逾越了本级政府一般公共预算支出的10%红线。社会资本方作为相对弱势的一方,不可能做到百分之百了解合作政府的相关动态,因此,对政府的第三方监督就变得十分重要,而监督最有效的办法是课以强制性的信息披露义务。


  世界银行学院的一项研究发现,信息自由立法是PPP合同披露最常见的法律基础。信息披露可以避免违法违规交易,提高PPP项目的公信力。各国和地区对PPP 项目信息披露具体内容的要求不尽相同。巴西的一些省份在PPP法律中规定采购文件和合同要向公众披露;澳大利亚新南威尔士州则要求强制公开PPP合同的摘要;还有一些国家和地区的立法规定,如果风险可对财政状况产生实质影响,就应当披露有关的财政风险。世界银行集团也建议,各国不管是否公开PPP合同,都应该有对PPP合同信息的最低披露要求。在一些预算透明度较高的国家和地区,即使PPP未确认计入政府资产负债表,通常也会在政府资产负债表的附注中予以披露,如澳大利亚。澳大利亚的维多利亚州还规定了披露时限:除去国有企业主导的项目,所有维多利亚PPP中心参与的PPP项目合同,均须在融资方案完成后的3个月内公布。我国《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》第31 条规定:“政府、社会资本或项目公司应依法公开披露项目相关信息,保障公众知情权,接受社会监督。社会资本或项目公司应披露项目产出的数量和质量、项目经营状况等信息。政府应公开不涉及国家秘密、商业秘密的政府和社会资本合作项目合同条款、绩效监测报告、中期评估报告和项目重大变更或终止情况等。社会公众及项目利益相关方发现项目存在违法、违约情形或公共产品和服务不达标准的,可向政府职能部门提请监督检查。”但是,该规定操作性不强,信息披露的平台、时限以及违反信息披露的法律责任不健全,故仍有必要在较高层级的立法中明确上述内容。笔者认为,应确保PPP 监督管理机构的独立性,可考虑成立由财政部门、发改委、各级行业主管机构、第三方机构以及社会团体等共同参与的联合机构,主要承担PPP 项目的政策服务、技术支持、评估评价和咨询等工作。社会资本方应当在签订特许经营协议时在条款中要求政府方对信息进行全方位的披露,包括该政府以往参与的PPP项目及其财政支出、政府年度一般公共预算总额以及政府负债表。


  因此,在PPP模式中如何防范可能的腐败问题,也是各国在探索PPP模式中不可回避的课题。而各国探索中一个值得我们借鉴的做法就是尽可能地公开和透明。比如英国2012年颁布的《标准化PF2合同》中,就突出强调了公开透明原则。为实现这个目标,《标准化PF2合同》采取了一系列措施来保证PF2项目实施过程的透明,以让纳税人获取更多的项目信息,比如合同规定政府项目批准过程的全部信息,只要不涉及国家机密或商业秘密等一些按法律规定不能公开的信息之外,全部向公众公开,以接受公众、媒体和相关行业的监督。具体措施包括:要求政府是股东的所有项目,发布年度报告,详细项目信息和财务信息;要求所有社会资本提供实际的和预计的股权回报信息,并在政府网站上发布,对项目进展状态要进行持续更新;出版大众容易获取并理解的以往PPP项目信息等。同时,要求提高投资人资本金回报和长期项目债务的透明度,每年公布政府持有股权的PPP 项目详细的年报及财务报告等。


  对于我国在运行PPP项目中存在的暗箱操作、私下收受贿赂、随意变更合同等行为,可以制定“一前一后”两套机制进行综合治理。


  首先,“一前”指的是应建立公平、公开、公正的项目信息发布机制。基础设施项目涉及各方利益,过程复杂、周期长、信息丰富,因此PPP项目必须要向人大和社会各界公布相关信息,保证项目信息的及时与准确性。特别是在招标和评标过程中,政府公开有效信息,利于潜在投标企业评估和决策,提高项目对企业的吸引力,既有助于公众和独立第三方咨询机构等其它各方参与并提供合理化建议、完善决策过程,也利于避免黑箱操作,预防腐败;在项目建设和运营过程中,公开信息则有利于社会监督和激励企业控制成本、提高效率,提高服务水平,保障政府和公众利益,提高后续类似项目的决策和管理水平。


  其次,“一后”指的是应建立严格的事后惩罚机制,预防腐败。这是治理政府官员和私人部门寻租行为的关键。对寻租行为的惩罚不仅可以包含金钱罚和资格罚,也包括对违法违规行为的信息公开。将违法违规的社会资本方与政府官员的相关信息在征信系统中向大众公布,以此震慑违法违规者,从而起到警戒与预防作用。

责任编辑:王兴钊

标签:PPP 风险 法律
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