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“一带一路”投资项目的法律关注点(二)

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2017年10月09日    作者:郭琰 覃宇    来源:国际工程与劳务

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建造中的风险


  就海外基础设施项目的建造环节而言,主要的风险在于项目未能按照预计的时间按时完工,达到项目协议规定的完工技术标准,进而无法如期实现商业运营。如果出现这种情况,对于项目发起人来说,就意味着其严重违反了项目协议,需要承担项目的拖期违约金和质量考核不合格违约金,进而增加项目成本,造成项目发起人额外的财务负担,甚至项目实施机构有可能据此行使提前终止项目协议的权利。同时,在部分锁定建设期的项目中,预计完工日每延误一天,项目的运营期就会相应地减少一天,这样也会严重影响项目公司的经济地位和偿还贷款的能力;对于金融机构而言,如果项目不能如期投入运营,项目公司就无法获得预计的现金流来偿还贷款,整个项目融资会面临失败的风险;东道国政府则要面临无法按时向公众提供公共产品和服务的压力。


  避免建造环节的风险,需要东道国政府从项目的发起阶段就做好项目的可行性研究。项目发起人应采用成熟可靠的技术,聘用有经验、有信誉的承包商实施项目的工程建设。从法律角度考量,以下两方面需要各方特别关注。


  一、内容完善的工程合同


  工程合同是项目协议的重要组成部分。项目公司通过项目的主协议(如特许权协议、实施协议等)向项目实施机构承担按照约定时间和约定质量完成项目工程建设的义务,而与此相关的责任和风险又由项目公司通过工程合同传递给项目的工程承包商。无论多么复杂的工程合同,其内容也主要是围绕着工期、质量、价款和各方责任四个方面构建条款。就海外基础设施项目而言,各方的关注点主要是项目公司是否已经把其在项目主协议中承担的项目建设义务合理地传递给各工程承包商以及工程合同中是否有足够保护项目公司在工程拖期、质量不达标等情形下针对承包商的有效的反制措施,如是否要求工程承包商提供易于执行的履约保函、是否有明确的拖期和质量不达标的违约金条款、是否有在工程承包商违约时选择第三方替代履行和抵扣合同价款的权利、工程承包商的责任限制条款是否有超出项目主协议的情况等。


  需要指出的是,从事海外基础设施业务的法律顾问,需要同时掌握基本的海外工程承包知识、了解海外工程项目的主要风险点和常用合同模板的基本内容,否则就难以从工程角度向客户提供有价值的建议。


  二、项目发起人的完工担保


  项目融资包括对项目发起人完全无追索和对项目发起人有限追索两种模式,其中“有限追索”通常体现在项目实施机构、金融机构要求项目发起人就项目公司按时完工提供担保。


  常见的完工担保有两种形式。一种是要求项目发起人提供支持函,承诺就项目公司按时完工提供各种协助,但不明确具体的责任和金额。这种方式通常不构成具有保证效力的法律文件,所以尽管项目发起人更倾向于只提供支持函,但在实践中,项目实施机构和金融机构是难以接受这种形式的完工担保的。另一种则不仅规定项目发起人就项目公司按时完工提供各项协助,而且还规定了项目发起人在项目公司因任何原因出现建设资金缺口时承担补足的义务。如有些完工担保中规定:发生不可抗力事件时,如果保险赔款未能在一定期间内到位,则项目发起人经金融机构要求,应立即承担补足资金的责任。一些完工担保中还进一步规定如项目未能按时进入运营期,则项目发起人要就项目公司偿还贷款本息承担连带责任。对于一些技术和施工条件复杂的项目而言,项目实施机构和金融机构往往希望获得项目发起人承担连带责任保证的完工担保,对于项目发起人而言,这项要求在实践中的谈判余地很有限,能够采取的对策只能是选择资信好、能力强的工程承包商,并尽量通过提供履约保函等承包商担保的方式分散自身的风险。

标签:投资
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