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李继忠

  李继忠,国家发改委PPP库定向邀请的法律专家,北京盈科(武汉)律师事务所执业律师,湖北律师协会建筑与房地产法律专业委员会委员,国家二级心理咨询师。


  曾在四川攀枝花二滩水电站长期工作,熟悉国际流行的FIDIC合同和PPP/PFI标准合同。早在十多年前就关注以英国为代表的PFI模式,近几年结合国内国际实践形成PPP那些事系列文章,在业界提出自己的独特见解,有一定的反响。

行政附带民事诉讼或许是务实的解决PPP纠纷的方式

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2018年07月18日   

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  文/李继忠 李菡君


  小李说,行政附带民事诉讼,俗称或套用就是二诉并一诉,是接中国法律地气的务实的制度安排。


一、北京大学PPP研究中心组织召开PPP立法研讨会


  “千年第一思想家”的马克思说:“理论在一个国家的实践程度,决定于理论满足于这个国家的需要的程度。”


  离开革命实践的理论是空洞的理论,而不以革命理论为指南的实践是盲目的实践。力行而后知之真,PPP立法工作松懈不得。为进一步促进PPP健康可持续发展,推动PPP立法,提高PPP条例的确定性、权威性和可预见性,增强社会资本的信任感和安全感,7月5日,北京大学PPP研究中心在北京大学经济学院组织召开PPP立法研讨会。


  这个好。


二、行政协议司法解释出台指日可待


  1、庭长爆料。最高人民法院行政审判庭庭长黄永维在致辞中表示,在PPP条例公开征求意见的过程中,参加北大PPP研究中心举办的PPP立法研讨会,现场聆听学术界、实务界的观点、意见和建议十分有意义,希望本次研讨会的成果能对最高人民法院即将出台的行政协议司法解释起到良好的促进作用。根据我国法律,《行政诉讼法》和《民事诉讼法》规定的受案范围不交叉。根据《行政诉讼法》规定,政府特许经营协议是法定的行政协议,政府特许经营协议是PPP协议的主要形式,并且PPP协议的形式内涵仍在不断发展中,几乎涵盖了所有的基础设施建设和公共服务领域,如何在新时期准确把握PPP协议的内涵外延、法律属性、救济途径,是当前面临的一项亟待解决的理论和实践问题。


  黄庭长表态是个人意见吗?当然是个人意见。鉴于身份,黄庭长发言不仅仅是个人发言,他的发言表达了最高人民法院至少是行政庭对特许经营协议及后来PPP合同抑或PPP协议性质的认识。黄庭长发言,表明最高人民法院观点和态度是一贯的。


  2、如何理解《行政诉讼法》第12条。2015年5月1日起施行的最新《行政诉讼法》第十二条是关于人民法院对受理公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的规定。本条规定了人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的十二项诉讼。其中(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。


  有人说《行政诉讼法》规定存在一定瑕疵的问题,原因嘛是不公平。因为行政诉讼法第12条仅规定,PPP履行过程中因政府违约出现纠纷时保护社会资本利益,但忽略了社会资本违约时如何保护政府的利益,如何保护公共利益问题。这个是将PPP合同归于民事合同的原因(之一)吗?


  在实践中,社会资本违约的情形也比较普遍。有人担心,按照目前新的《行政诉讼法》的规定,在社会资本违约的情况下,政府即不能提前行政诉讼,也无权提起民事诉讼,政府的利益和公众的利益如何保障?


  律师老李以为,在社会资本违约的情况下,政府有必要提起诉讼吗,无论是行政诉讼还是民事诉讼?


  在社会资本继续违约不整改的情况下,政府应该秉持“人民优先”的原则,立即马上毫不迟疑解除合同,将社会资本驱逐出去,不予或扣除补偿。


  近日,湖北天门政府网登载的《关于举行拟取消天门凯迪水务有限责任公司特许经营权并实施临时接管听证会的公告》则显示即便进入运营期,政府还是具有多种处理纠纷的手段和绝对权威的。


  3、行政协议定义: 行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。这是最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释中的定义。行政协议是稳定的天才行政协议是稳定的天才。


  4、行政协议种类。(一)政府特许经营协议;(二)土地、房屋等征收征用补偿协议;(三)其他行政协议。


  5、特许经营或PPP合同的双重性。特许经营项目或 PPP项目涉及很多合同,众多的合同组成合同体系。但就政府同社会资本的特许经营协议或PPP协议具有双重性:既有民事内容的民事法律关系,也存在政府行政法律关系。啥都有两面性啥都有两面性


  老李以为,鉴于特许经营协议或PPP协议的两重性,将特许经营协议或PPP合同明确为行政协议或明确为民事合同都不错,也可以单列一类,这都应该没有法律问题。如何归性?其实这是个立法选择问题,当然要基于专业性的加以选择,还有加上“人民优先”的理念。


  2018年7月6日,中铁大桥局首个PPP项目银团贷款正式签约,这个合同作为PPP项目合同体系之一,是个根正苗红的民事合同,在这个合同中,合同当事人约定有争议后仲裁解决,没有法律障碍或问题。


  特许经营协议是PPP协议主要形式这个应该也是共识。PPP合同包含特许经营协议,特许经营是PPP模式的最主要的核心模式。最高人民法院要出台的是“行政协议司法解释”,按照黄庭长说明,律师老李猜度,司法解释中的政协议应该包括过去的特许经营协议也包括后来PPP协议或PPP合同。


三、PPP纠纷如何解决


  有人担心“PPP项目合同纠纷作为行政案件审理,是否有利于保护政府和公共利益?”


  “PPP项目合同纠纷作为民事案件审理,是否有利于保护社会资本方利益?”问题依然在,依然有人担心。


  律师老李以为,PPP项目合同界定为行政协议抑或民事合同这同是否有利于保护政府和公共利益抑或社会资本方是两个概念,何况法律要保护的是双方合法利益和公共利益。


  在《行政诉讼法》修改之前,民事争议与行政争议交叉时分别依照《行政诉讼法》和《民事诉讼法》规定的程序分别进行审理,既浪费了司法资源,影响了诉讼效率,不利于实质解决争议,也不利于当事人合法权益的保护。为解决这一问题,《行政诉讼法》第61条规定:在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中,当事人申请一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。同时,《行政诉讼法》还规定:在行政诉讼中,人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的,可以裁定中止行政诉讼。


  人民法院有充分“刑事附带民事诉讼”经验,人民法院也有行政附带民事诉讼经验。没有“民事附带刑事”一说,估计“民事附带行政”也难。


  最高人民法院行政审判庭庭长黄永维在致辞中表示PPP纠纷解决思路。


  首先,《行政诉讼法》和《民事诉讼法》规定的受案范围不交叉,进门就不纠结。


  其次,行政附带民事诉讼。这点在《行政诉讼法》第六十一条有规定,行政协议司法解释会对行政附带民事解决做出明确的规定。


  第三,如何在新时期准确把握PPP协议的内涵外延、法律属性、救济途径,是当前面临的一项亟待解决的理论和实践问题。这个工作在行政协议司法解释中得到很好的安排和解决。


  律师老李,首先,静候。静候最高人民法院行政协议司法解释出台。其次,期待。对最高人民法院司法解释出台要起到的定纷止争作用十分期待。第三,检验。这个司法解释将检验律师老李也是不是盈科骄傲之一。


四、特许经营或PPP要干的事情应该纳入行政许可


  有人说,行政许可法没有特许经营一说,故特许经营协议一说是不成立的。


  行政许可法没有规定不等于实践中不存在特许经营活动。2003年行政许可法出台之前,BOT早就有了相对多的实践了。2003年行政许可法出台后,特许经营在继续实践。


  2004年2月24日通过、自2004年5月1日起施行的《市政公用事业特许经营管理办法》(建设部令第126号)是如何定义“特许经营”?该管理办法第二条明确“本办法所称市政公用事业特许经营,是指政府按照有关法律、法规规定,通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者,明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业,依法实施特许经营的,适用本办法。”


  2015 年6 月1 日起施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第2 条规定:“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动,适用本办法。”


  行政许可法中确实没有“特许”一说,故讲“特许”不是行政许可也不无道理。


  特许经营协议也不是法言法语直到《行政诉讼法》出台。


  由行政诉讼法明确政府特许经营协议是法定的行政协议,这点是怪怪的。但是说明法律人士还是发现了法律瑕疵或法律漏洞。


  PPP适用的范围。财政部在财金〔2014〕76号文件中明确“政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作,并通过使用者付费及必要的政府付费获得合理投资回报;政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管,以保证公共利益最大化。”


  财金〔2014〕113号第六条明确“投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目,适宜采用政府和社会资本合作模式。”


  《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》中明确“不适宜采用PPP模式实施。包括不属于公共服务领域,政府不负有提供义务的,如商业地产开发、招商引资项目等;因涉及国家安全或重大公共利益等,不适宜由社会资本承担的;仅涉及工程建设,无运营内容的;其他不适宜采用PPP模式实施的情形。 ”


  从常识上看,项目建成后,你要设关卡收费,过往的人民(有车的或坐车的人民)要丢下买路钱,项目建成后,你要分享地方政府财政收入(包括税收),如此需不需要特一下?不是特朗普一下,而是“特许”一下。行政许可也行,因为即使按照2003年“行政许可法”相关条款规定特别是第十二条和第十三条之规定,也是需要取得行政许可的。


五、PPP既是经济问题,也是法律问题,更是政治问题


  在我(孙教授)看来,PPP既是一个经济问题,也是法律问题。说它是经济问题,是因为从PPP的本质含义来看,就是政府与市场的合作,而我们可以这样说,整个经济学说史就是一部国家角色的论争史,就是政府与市场的关系史。最早的重商主义是主张国家干预的;而亚当·斯密以来主流的古典经济学和新古典经济学则主张自由放任,凯恩斯指出市场是不完善的,有缺陷的,因此,需要政府进行适当的干预。为什么说是法律问题?因为政府与市场是两个不同的权利主体,不同的权利主体打交道自然就会形成权利与义务的关系,既然有权利与义务的关系,就需要用法律去规定、规范、调整它们之间的关系。


  实践告诉我们,政治与经济绝对不可分。你说现在的中美贸易战是经济问题还是政治问题?它既是经济问题,更是政治问题。同样,经济与法律也绝对不可分。如果没有法律对各经济主体产权的合法保护,如果没有法律对市场交易主体权利义务的明确规定,如果没有法律对社会公平正义原则的维护,整个国民经济是不可能有序运行的,更遑论发展。


  法律是干啥的?首先,法律是标杆,是判断是非曲直的。有政府采购法和招标投标法两法并存,则所谓的“二标并一标”就是伪命题,二标并一标是经不起法律评价的。采用竞争性谈判、单一来源等非招标方式采购的政府采购工程项目是有严格的适用条件的,早在2015年12月,国务院法制办公室《对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》的十分明确;


  其次,法律是定纷止争的,因为司法是最终的手段。各地各级人民法院关于特许经营合同审理规则不一,已经造成对司法的损害,所以,行政协议司法解释出台十分必要,捎带的就把特许经营协议和PPP合同属性的争议和谐到行政协议。


  政治是干啥的?PPP是私有化的马甲,这个是政治问题。


六、结论


  如果能为PPP重塑中国法律(不仅仅是修改法律)的话,则没有必要出台行政协议司法解释。


  如果政府采购法和招标投标法不能修改的话,则行政附带民事诉讼是接中国法律地气的制度安排。


  如果行政协议司法解释出台了,PPP条例出台意义其实减弱许多,律师老李建议出台“政府和企业共同投资条例”,共同投资可以作为“政府投资”和“企业投资”的补充,还是非常有必要的,毫无疑问,这个肯定是民事协议而不是行政协议。

责任编辑:王兴钊

标签:PPP
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