登录 个人注册 企业注册 杂志订阅 | 我的需求 | 下载专区 | English
首页 > 专栏作者 > 李继江 李继忠:回头看之温故知新-——重新研读《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》

李继忠

  李继忠,国家发改委PPP库定向邀请的法律专家,北京盈科(武汉)律师事务所执业律师,湖北律师协会建筑与房地产法律专业委员会委员,国家二级心理咨询师。


  曾在四川攀枝花二滩水电站长期工作,熟悉国际流行的FIDIC合同和PPP/PFI标准合同。早在十多年前就关注以英国为代表的PFI模式,近几年结合国内国际实践形成PPP那些事系列文章,在业界提出自己的独特见解,有一定的反响。

李继江 李继忠:回头看之温故知新-——重新研读《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》

返回>

2018年06月12日   

A-A+

  文/李继江 李继忠


  李继江,中国水利水电建设工程咨询中南公司,国家注册监理工程师(水利工程建设)、高级工程师。

  李继忠,执业律师、湖北省律师协会建筑与房地产法律专业委员会委员、PPP专家。


一、工程总承包历史文献/历史回顾


  2017年2月21日,国务院办公厅发布《促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发[2017]19号),明确建筑业是国民经济的支柱产业。国办发[2017]19号说的“持续健康发展”是从何时开始的?这就不得不追溯到难忘的1984。


  1984年9月18日,国务院颁发《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》(国发【1984】123号),这两个文不可以同日而语。原因嘛,主要是国发【1984】123号规格高,是行政法规,是顶层设计,国发【1984】123号毫无疑问是建筑业和基本建设管理体制改革的纲领性文件。现在回头看,针对工程总承包后来文件都源自国发【1984】123号文,国发【1984】123号提出工程总承包的任务并没有完成,在PPP休整期间,工程总承包二次出发,再出发需要带上监理这支队伍吗?


  1984年9月18日国务院颁发《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》(以下简称暂行规定)后,建筑业改革就风起云涌,具体到工程总承包,我国开始推行BOT/工程总承包,至今已有三十四年。


  1988年国务院《关于印发投资管理体制近期改革方案的通知》(国发【1988】45号)也明确(一)设计、施工单位要逐步成为自主经营、自负盈亏、自创信誉、权责利挂钩的企业单位。也可在自愿的原则下,组建成为水平高、信誉高的咨询设计公司和各种工程承包公司。可以承担可行性研究、设计、设备选购、施工多种任务,也可以只承担其中一种或几种任务。这些企业在取得合法资格和划分等级以后,通过招标、投标开展竞争,承揽业务。


  工程总承包即使是从国发【1988】45号算起,已经有三十年了。


  暂行规定之说名副其实。16年后的2001年10月06日《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》(国务院令第319号)废止了暂行规定。废止的理由“对主要内容与新的法律或者已经修改的法律、党和国家新的方针政策或者已经调整的方针政策不相适应的,以及已被新的法律或者行政法规所代替的71件行政法规,予以废止”。


  暂行规定废止的具体理由:由于1984年9月18日国务院发布的《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》“主要内容与1997年11月1日全国人大常委会通过并公布的《中华人民共和国建筑法》、1999年8月30日全国人大常委会通过并公布的《中华人民共和国招标投标法》等不相适应”而被废止。


  律师老李要指出的是,具体到建筑业和基本建设管理体制则现行有效的最重要的法律则为建筑法和招标投标法,这是没有问题的。但是国务院令第319号废止暂行规定的理由少提了合同法(合同法的272条)则有点遗憾。因为合同法的内容更是将暂行规定中关于总承包、部分承包的内容全面吸收了。这个时候政府采购法还没有出台,直到2002年6月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过《中华人民共和国政府采购法》,该法自2003年1月1日起开始施行,即使出台同建筑业和基本建设管理体制关系不大。


二、温故知新


  1、暂行规定这个历史文献中啥都有。都有啥?BOT/PPP、工程总承包,还有那个啥。还有那个啥?ABO嘛。


  关于总承包(和部分承包)和招标投标问题上,暂行规定“工程承包公司接受建设项目主管部门(或建设单位)的委托,或投标中标,对项目建设的可行性研究、勘察设计、设备选购、材料订货、工程施工、生产准备直到竣工投产实行全过程的总承包,或部分承包。”措辞严谨,当时的专家就是水平高。


  监理老李解读。首先,“工程承包公司接受建设项目主管部门(或建设单位)的委托”这个不就是后来横空出世名噪一时吓了PPP和PPP专家们一大跳的京投公司的ABO吗?


  其次,“工程承包公司接受建设项目主管部门(或建设单位)的委托,或投标中标,对项目建设的可行性研究、勘察设计、设备选购、材料订货、工程施工、生产准备直到竣工投产实行全过程的总承包”这个不就是当时的BOT现在的PPP/BOT吗?


  第三,“工程承包公司接受建设项目主管部门(或建设单位)的委托,或投标中标,对项目建设的可行性研究、勘察设计、设备选购、材料订货、工程施工、生产准备直到竣工投产实行部分承包。”这个不就是现在念兹在兹的被人冷落多年的工程总承包吗?


  国务院文件确实高瞻远瞩站位极高,这个站位是历史的高度,何况在1984年,BOT的概念也不过才兴起。


  2、历史反思。在商言商在P言P,针对工程总承包,国务院84年就提出的目标,至今还在原地打转或者没有多大起色。84年这个行政法规第三条针对工程承包公司的改革内容并没有严格执行,设定的目标远没有完成。


  3、住建部奋起。直到2014年,住建部才开始在工程总承包上发力。2014年住建部同意浙江省住房城乡建设厅开展工程总承包试点。2016年,住房城乡建设部同意吉林、福建、湖南、广西、四川、上海、重庆7个省(自治区、直辖市)住房城乡建设厅(建委)开展工程总承包试点,上述省(自治区、直辖市)在房屋建筑和市政工程领域开展工程总承包的探索,取得了一定的经验。2015年、2016年的人大建议和政协提案分别专门提出了推进工程总承包的建议,建议出台具体的政策,在政府工程中加快推进工程总承包模式,反映了行业和社会对进一步推进工程总承包发展的强烈要求。


  2016 年1月,在试点基础上,住建部出台《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号),要求深化建设项目组织实施方式改革,推广工程总承包制,提升工程建设质量和效益,提高工程总承包的供给能力。工程总承包上全面铺开。


  有关部门没有“踏石留印、抓铁有痕”抓好工程总承包工作。针对努力不够这个问题,住建部负责人的谈话已经做出深刻检讨。住房城乡建设部建筑市场监管司有关方面负责人说“但是,建筑业和工程建设发展存在一些问题,需要通过改革加以解决,如,建设项目组织实施方式和生产方式落后,目前主要采用的设计施工平行发包的传统工程建设模式,设计与施工脱节,与施工协调工作量大,管理成本高,责任主体多、权责不够明晰,造成工期拖延、造价突破等问题。推广工程总承包制,可以有效解决上述问题,促进工程建设提质增效,推动建筑业发展,更好发挥投资对经济的促进作用。”。


  4、主观以为。相关部门不是努力不够也不是不想推行工程总承包,监理老李主观认为,或许将着力点用到其他地方了,是学习FIDIC去了吗?因为大家都脱实向虚了?现在如果想真搞工程总承包,就应该脱虚向实,监理队伍可以利用(或依靠)。


三、工程总承包主体都是谁/谁可以搞工程总承包


  1、民间定义。监理老李关于工程总承包定义。工程总承包是指从事工程总承包的企业(设计、施工、咨询、监理、律所、金主)按照与建设单位签订的合同,对工程项目的设计、采购、施工等实行两个或两个以上过程的承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面或部分负责的承包方式。


  2、工程总承包好处多多。大力推进工程总承包,有利于提升项目可行性研究和初步设计深度,实现设计、采购、施工等各阶段工作的深度融合,提高工程建设工期缩短、质量增值、投资性价比适宜的综合效益。在传统建设模式中,由于监理、咨询、设计、施工等企业相互割裂带来了“各自为政”、“工期马拉松”、“投资无底洞”等问题。


  3、工程总承包工作部署。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发[2017]19号)对“加快推行工程总承包”及“培育全工程工程咨询”做出部署。


  国办发[2017]19号“三、完善工程建设组织模式”之(三)加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式,带头推行工程总承包。加快完善工程总承包相关的招标投标、施工许可、竣工验收等制度规定。按照总承包负总责的原则,落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任。除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外,工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。/之(四)培育全过程工程咨询。鼓励投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价等企业采取联合经营、并购重组等方式发展全过程工程咨询,培育一批具有国际水平的全过程工程咨询企业。制定全过程工程咨询服务技术标准和合同范本。政府投资工程应带头推行全过程工程咨询,鼓励非政府投资工程委托全过程工程咨询服务。在民用建筑项目中,充分发挥建筑师的主导作用,鼓励提供全过程工程咨询服务。


  日前,住建部发布《关于印发住房城乡建设部建筑市场监管司2018年工作要点的通知》(建市综函[2018]7号),住房城乡建设部建筑市场监管司在2018年工作要点中再次强调“推进工程总承包,出台房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法,健全工程总承包管理制度。继续修订工程总承包合同示范文本,研究制定工程总承包设计、采购、施工的分包合同示范文本,完善工程总承包合同管理。出台推进全过程工程咨询服务指导意见,制定全过程工程咨询服务技术标准和合同示范文本,积极培育全过程工程咨询企业。出台关于进一步推进建筑师负责制的指导意见,研究制定建筑师负责制项目合同示范文本,继续在民用建筑工程项目中推行建筑师负责制。”


  4、工程总承包主体。谁可以搞工程总承包?首先,工程施工企业当仁不让。暂行规定这个行政法规明确“工程承包公司接受建设项目主管部门(或建设单位)的委托,或投标中标,对项目建设的可行性研究、勘察设计、设备选购、材料订货、工程施工、生产准备直到竣工投产实行全过程的总承包,或部分承包。”。


  无疑工程承包公司(工程施工企业)可以从事工程总承包。何为“工程总承包企业”?1992年4月3日建设部发布《工程总承包企业资质管理暂行规定(试行)》(建施字第189号)第二条明确“本规定所称的工程总承包企业,是指对工程从立项到交付使用全过程承包的企业,不包括以设计院为主体的设计工程公司。”根据该规定,工程总承包企业按照资质条件分为三级。工程总承包企业指的是工程施工企业,不包括设计工程公司。


  第二,勘察设计也可以从事工程总承包。1987年4月20日,国家计委、财政部、中国人民建设银行、国家物资局发布了《关于设计单位进行工程建设总承包试点有关问题的通知》(计设[1987]619号),指出“各部门、各地区在基本建设管理体制的改革中,总结以往的经验,吸取国外的有益做法,组织一些设计单位对工程建设项目进行了从可行性研究、勘察设计、设备采购、施工管理、试车考核(或交付使用)全过程的总承包试点,发挥了设计在基本建设中的主导作用,对优化设计方案,缩短工期,控制工程投资,提高经济效益,起到了很好的作用”。《国务院关于印发投资管理体制近期改革方案的通知》(国发【1988】45号)也明确“(一)设计、施工单位要逐步成为自主经营、自负盈亏、自创信誉、权责利挂钩的企业单位。也可在自愿的原则下,组建成为水平高、信誉高的咨询设计公司和各种工程承包公司。可以承担可行性研究、设计、设备选购、施工多种任务,也可以只承担其中一种或几种任务。这些企业在取得合法资格和划分等级以后,通过招标、投标开展竞争,承揽业务。工程总承包即使是从国发【1988】45号)算起,已经有三十年了。住建部2003年《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市[2003]30号)“鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业,通过改造和重组,建立与工程总承包业务相适应的组织机构、项目管理体系,充实项目管理专业人员,提高融资能力,发展成为具有设计、采购、施工(施工管理)综合功能的工程公司,在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。/工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。”


  现在意识到工程总承包设计是龙头,《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号)“(七)工程总承包企业的基本条件。工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质,相应的财务、风险承担能力,同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。”


  第三,建造师。2015年住建部首次提出“建筑师负责制”的概念,理由是建筑师负责制是国际通行的建筑项目实施方式(国际通行?英国的还是法国的?)。具体地说,这一模式就是指由建筑师负责统筹协调整个项目的设计、土建、施工、装修装饰的全过程,改变了以往“层层脱节、各自为战”的传统建筑发包弊端,而成为“一个大脑、统一协调”,确保项目高效的落地性、工期的加快和成本的集约。


  2017年12月11日出台的《关于在民用建筑工程中推进建筑师负责制的指导意见(征求意见稿)》明确“建筑师负责制是以担任民用建筑工程项目设计主持人或设计总负责人的注册建筑师(以下称为建筑师)为核心的设计团队,依托所在的设计企业为实施主体,依据合同约定,对民用建筑工程全过程或部分阶段提供全寿命周期设计咨询管理服务,最终将符合建设单位要求的建筑产品和服务交付给建设单位的一种工作模式”。


四、工程咨询和监理企业搞工程总承包更具有优势


  1、监理企业转型搞工程总承包更具独特优势


  84年开始推行工程总承包已经有34年了,效果如何?效果不太好。14年开始推行PPP啥人都可以搞,效果好吗?效果不好原因很多,原因之一就是专业人没有做专业事。至少搞工程总承包真的少不了工程咨询企业和监理企业的参与。


  搞PPP,工农兵学商都可以搞,相对PPP高层次之低层次工程总承包,工程咨询企业和工程监理企业可以缺席吗?不可以。


  如果真要搞工程总承包,专业工程之工程咨询企业和工程监理企业不能缺席,要想真搞搞好工程总承包,监理企业更少不了,因为监理企业转型搞工程总承包更具独特优势,这点毋庸置疑,至少比单个的建造师有优势。


  理由如下。按国家给监理工程的英文定义:Consultant Engineer ,直译应该是顾问(咨询)工程师。《建设工程监理规范》中对监理人的职责定义为:“工程监理单位受建设单位委托,根据法律法规、工程建设标准、勘察设计文件及合同,在施工阶段对建设工程质量、进度、造价进行控制,对合同、信息进行管理,对工程建设相关方的关系进行协调,并履行建设工程安全生产管理法定职责的服务活动。”也就是我们常说的“三控两管一履行一协调”。这个定义已经就是工程总承包了。不允许监理企业参与工程总承包没有道理,逻辑上也说不通。


  咨询企业从事工程总承包是全过程工程咨询题中应有之义。“鼓励投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价等企业采取联合经营、并购重组等方式发展全过程工程咨询,培育一批具有国际水平的全过程工程咨询企业”,这没有错。全过程咨询企业可提供项目建设可行性研究、项目实施总体策划、工程规划、工程勘察与设计、项目管理、工程监理、造价咨询及项目运行维护管理等全方位服务,工程总承包也可以呀。咨询企业其实有两个用力(努力)方向:一个是全过程工程咨询。这个搞好了阶段性的单个的比如项目管理造价咨询或造价司法鉴定都不在话下;另一个就是工程总承包。设计可以总承包、施工可以总承包,咨询同样可以总承包。


  工程施工企业那点秘密,监理企业应该比其他人更懂些。监理企业最好的转型方向就是工程总承包,监理企业转型工程总承包更具有优势,这点毋庸置疑。葛洲坝集团项目管理有限公司还不能搞工程总承包了吗?


  2、主观认为。首先,不要想当然自以为是。(1)“由于目前国家、地方出台的总承包政策实际的可操作性不是很强,某些具有政府行政主管部门性质的业主不知道总承包怎么管理”,对此说法,不光监理老李呵呵呵,律师老李也呵呵呵。(2)在中国“某些具有政府行政主管部门性质的业主”比您(咨询企业工程企业)还专业,难道需要业主教企业如何搞工程总承包吗?搞工程当然少不了业主或建设方或甲方,业主不想搞工程总承包的话,其他主体都是搞不成工程总承包的。何况中国的建设方不是弱势业主,是强势业主的,政府投资项目更是强势的,政府嘛啥都要管。国际经验表明EPC和DB前提是业主啥也不懂或者这个业主(是个金主)不想操心。(3)在中国实施的是第三者强制监理制度。强制监理还搞不搞?如果强制监理还要搞(建筑法等法律法规未见修改),则所谓实施工程总承包后就形成“全过程咨询企业、工程总承包商与业主构建成的“铁三角”关系之说就是不接地气的,“铁三角”将成为工程建设管理关系的新常态是想当然的自说自话,充其量部分而已。


  其次,要依法搞改革。2014年3月13日,深圳市住房和建设局在《深圳特区报》等媒体对外发布信息称:“开展非强制监理改革试点,首先是社会工程全部取消强制监理,并将非强制监理范围逐步扩大至政府工程……”,这条消息在深圳市乃至全国监理行业都造成了巨大震动。深圳百家工程监理企业2014年7月7日给住建部陈部长上书(公开一封信)。信中建议住建部颁布一份关于完善工程监理制度的指导意见,将各地的思想认识、改革行动统一到正确的轨道上来。2017年7月7日,住建部出台《关于促进工程监理行业转型升级创新发展的意见》(建市[2017]145号)呼应了监理企业的诉求。


  第三,不要主体歧视。和尚摸的我们摸不得?设计可以总承包、施工可以总承包,甚至建筑师都可以总承包。咨询可以搞总承包,监理同样可以搞总承包。按照深圳监理企业2014年7月7日写给住建部部长的信披露,从深圳最早学习香港试行工程地盘管理,探索工程监理至今,我国的建设监理发展已有近三十年的历史,行业形成了一定规模,目前全国有6600多个工程监理企业,82万余监理从业人员,年度创造产值1700余亿元。这只队伍您不要了?


  3、建议。研读建市[2017]145号,监理行业回归咨询业是一个努力方向。监理老李以为开展工程总承包是另一个重要的努力方向,这个文件为啥就不提监理企业转型工程总承包?


  建议住建部颁布配套出台《关于咨询企业和工程监理企业进行工程建设总承包试点有关问题的通知》,如此则设计、施工、咨询、监理都可以开展工程总承包业务。


五、结论


  1、温故知新。84年9月18日这个文(行政法规)是关于工程总承包最重要的历史文献,没有之一只有唯一。


  2、行稳致远。关于工程总承包我们有顶层设计,有现行有效的法律,这是PPP所没有享受的待遇。工程总承包一开始就有非常扎实的法律基础,又经过近二十多年的实践,加上现在住建部真心实意的要推工程总承包了,麾下的项目管理专家非常多的,兵多将广,工程总承包必将行稳致远。


  3、建议。必须出台《关于咨询企业和工程监理企业进行工程建设总承包试点有关问题的通知》,勿谓言之不预也。

责任编辑:王兴钊

标签:建筑业
0
版权声明©
本网站所有内容版权归项目管理评论杂志社及相关权利人(本网站的资料提供者)所有,未经项目管理评论杂志社明确书面许可,任何组织及个人不得复制、转载、摘编本网站的内容,也不得在本网站所属的服务器上做镜像或以其他任何方式进行使用。凡未经许可擅自转载,均视为侵权行为,本网站将依法追究其责任。
热点:ppp    新能源    敏捷   
关于我们 - 广告服务 - 联系我们 - 诚聘英才 - 隐私声明 - 杂志订阅 - 在线投稿 - 下载专区 - 网站地图
项目管理评论 版权所有
有意与本刊合作者,请与项目管理评论联系。未经项目管理评论书面授权,请勿转载或建立镜像,否则即为侵权。
合作电话:010-58383379 E-mail:pmr@pmreview.com.cn 京ICP证13028000号-3
PMI, PMP, PMBOK and the PMI logo are registered marks of the Project Management Institute, Inc.

技术支持:原创先锋_北京网站建设