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首页 > 专栏作者 > 北京财指南咨询有限公司徐向东 刘新晶 倪杨:从《民法总则》的修订看PPP项目的主要参与方

徐向东

  徐向东,化学工程和法律专业,曾在大型央企、民营企业、500强跨国公司、中介机构等工作,担任过高级法律顾问、投资总监、副总裁、政府顾问等职,现为北京财指南咨询有限公司总经理。


  自2002年开始进入PPP项目的运作和实施,拥有从项目开发、商业模式与交易架构的设计、招投标、合同起草谈判、投融资、财务税收、工程建设、运维的全过程经验,包括鸟巢、水上公园、垃圾焚烧发电和水务等众多国内外PPP项目。


  自2014年中国PPP新政以来,操作并执行超过50个PPP项目的咨询服务,涉及学校、医院、城市集中供暖、海绵城市、生态环境综合治理、市政道桥、水利水生态、轨道交通、供水污水、污泥处理、垃圾处理、河道综合治理、绿化、新型城镇化、公路、固废处理等行业。


  作为特约专家,参与国家发展改革委员会《基础设施和公用事业特许经营法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》暨财政部政府和社会资本合作中心(PPP CENTER)《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》、《PPP项目合同指南(试行)》、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》、 《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》、《政府和社会资本合作项目物有所值评价指引》等多项工作,中国PPP专业委员会专家、中央财经大学PPP LAB首席法律专家,国家发改委培训中心PPP培训专家,中国国际工程咨询有限公司后评价专家等。


  作为评审专家参加了财政部第二批、第三批PPP示范项目的评审工作。现为财政部PPP中心亚行PPP融资模式技援项目专家组组长,研究中国PPP融资模式设立方案。

北京财指南咨询有限公司徐向东 刘新晶 倪杨:从《民法总则》的修订看PPP项目的主要参与方

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2017年07月03日   

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  第十二届全国人民代表大会第五次会议于2017年3月15日通过《中华人民共和国民法总则》(以下简称“民法总则”),并以主席令第66号公布,自2017年10月1日起施行。《民法总则》大幅修订了1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国民法通则》,直接影响到每个自然人、法人和非法人组织的法律关系,可谓“法律之中的法律”。《民法总则》中的法人、非法人组织的规定,也会直接PPP项目的主要参与方的主体资格、要求等情况。笔者仅就该种情况做简要分析。


  国际上对于PPP仍没有统一明确的定义。在中国,2014年03月5日的李克强总理《政府工作报告》中,首次由财政部给出了中国式PPP的定义,即政府与社会资本合作模式,政府与社会资本为提供公共产品或服务而建立的全过程合作关系。自此,中国PPP的概念广泛传播,并成为广大民众耳闻目睹的热点词。


  中国式PPP的概念是政府和社会资本合作模式,因此PPP的主要参与方就是政府方和社会资本方。


一、何谓政府方?


  在PPP项目中,政府需要同时扮演以下两种角色:


  1.作为公共事务的管理者,政府负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务,承担PPP项目的规划、采购、管理、监督等行政管理职能,并在行使上述行政管理职能时形成与社会资本之间的行政法律关系;


  2.作为公共服务的购买者,政府基于PPP项目合同形成与社会资本之间的平等民事主体关系,按照PPP项目合同的约定行使权利、履行义务。


  因此,政府本身是可以成为PPP项目中的政府方。那么政府职能部门能否成为政府方?政府职能部门显然是公共事务的管理者,可否形成与社会资本之间的民事关系呢?《民法总则》第97条明确规定:“有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起,具有机关法人资格,可以从事为履行职能所需要的民事活动。”政府职能部门具有机关法人资格,同时也可以从事民事活动。因此,政府职能部门经过政府授权也可以成为PPP项目中的政府方。


  那么地方的融资平台公司和国有企业可以作为政府方吗?当然融资平台公司和国有企业本身是不具有公共事务的管理职能的,因此是不能担任政府方的角色的。但是我们从另一个角度来分析其不能成为政府方的原因。


  此次《民法总则》的修订,将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三类。按照《民法总则》第76条规定:“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。”,融资平台公司和国有企业显然也属于营利法人。


  PPP在政府和社会资本之间形成伙伴关系,与其它关系相比,一个显著的独特之处就是项目目标一致。在某个具体项目上,以最少的资源,实现最多的产品或服务。社会资本是以此目标实现自身利润的追求,而政府则是以此目标实现公共福利和利益的追求。因此,在PPP模式下,政府方是不能以追求利润为目的的营利法人。故,从这个角度讲,我们认为融资平台公司和国有企业是不能做为政府方的。


  同样的分析,按照《民法总则》第87条规定:“为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。”,由于事业单位的非营利性和公益性,经过政府授权也可以成为PPP项目中的政府方。


  上述分析,与《PPP模式操作指南(试行)》(财金(2014)113号文)的规定中限定PPP项目的施机构只能是政府或其指定的有关职能部门或事业单位,内涵是一致的。


二、何谓社会资本方?


  何谓社会资本?按照《PPP模式操作指南(试行)》(财金(2014)113号文)第2条的规定:“社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人,但不包括本级政府所属的融资平台公司及其控股的其他国有企业”。在此次《民法总则》的正式实施之后,我们认为上述定义需要再斟酌。


  按照《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)的规定:“政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务,要求从以往单一年度的预算收支管理,逐步转向强化中长期财政规划,这与深化财税体制改革的方向和目标高度一致。”而按照《中华人民共和国政府采购法》(主席令第68号)第22条的规定:“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:(一)具有独立承担民事责任的能力;(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;(五)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;(六)法律、行政法规规定的其他条件”。这个条件也应是社会资本基本条件。


  按照《民法总则》第102条规定:“非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”,非法人组织也是满足《中华人民共和国政府采购法》(主席令第68号)规定的供应商基本条件的,所以社会资本不应排除非法人组织,只要能够依法以自己的名义从事民事活动的组织均可以成为PPP项目的社会资本方,这也和当前一些PPP项目,有限合伙基金等合伙企业成为项目公司股东的实践是相符的。


  如前所述,按照《民法总则》第76条规定,融资平台公司和国有企业属于营利法人,从原理上讲,也应该属于社会资本。之所以排除其作为本地PPP项目的社会资本方身份,主要是按照《关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发[2014]43号)的要求,出于政府债务的考虑,剥离融资平台公司政府融资职能,而做的暂时限制。我们认为,如果融资平台公司和国有企业能够真正的成为营利法人,是可以成为社会资本方的。这也应该是《《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(国办发〔2015〕42号)放开融资平台的社会资本方身份的原因之一。


  PPP项目按照回报机制分为三类,即政府付费、可行性缺口补助和使用者付费,分别对应公益性项目、准经营性项目和经营性项目。如前所述,此次《民法总则》的修订,将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三类。非营利法人是为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人。按照《民法总则》第95条规定:“为公益目的成立的非营利法人终止时,不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的;无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的,由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人,并向社会公告”。该条的处置方式实质上与PPP模式本身提供公共产品和服务的精髓是吻合的,那么是否有可能,对于特定的公益性PPP项目可否选择非营利法人作为社会资本?值得再探索。


三、何谓政府授权的出资机构?


  按照《PPP模式操作指南(试行)》(财金(2014)113号文)第23条的规定:“社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司。”实践中,政府指定的相关机构多种多样,有融资平台公司、国有企业、事业单位等。而且很多PPP项目政府指定的相关机构是放弃项目公司分红权的,但是由于涉及到国有资产的管理问题,如放弃分红是否造成国有资产流失、不能保值增值等争议。


  按照《民法总则》第161条的规定:“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”,第162条的规定:“代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力”。因此我们认为PPP项目中政府指定的相关机构实质上是政府的代理人,代替政府在项目公司股东层面实施某些民事行为。由于PPP项目中,政府是实现公共福利和利益的追求,故其代理人也不应以追求利润为目的。在此种情况下,代理人放弃分红,实际也是政府公共产品和服务对价的让渡,不存在国有资产流失的问题。


  同时,基于前述考虑,我们认为政府指定的相关机构应为《民法总则》中的非营利法人,而非营利法人,即事业单位比公司和企业更适合作为出资机构。


  以上仅是对博大进深的《民法总则》中的沧海一粟,学艺不精,多多指教。

责任编辑:王兴钊

标签:PPP
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