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PPP项目合同争议解决机制之争议解决机制的全流程

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2018年12月16日    作者:许晋遥 王云超 方静 刘飞    来源:PPP知乎

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  政府与社会资本合作(PPP)模式(“PPP”)在中国的发展历程大致经历了三个阶段,九十年代开始以外商投资为主的导入摸索阶段;自2013年十八届三中全会提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”后,国务院及各部委陆续出台一系列规范性文件助力的爆发性增长阶段,以及以2017年11月10日施行的《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金[2017]92号)为标志进入的规范整改阶段。根据全国PPP综合信息平台的统计数据,截止目前我国PPP项目增长的峰值在2017年6月末,当时全国入库项目13554个,总投资额达16.3万亿元。自财办金[2017]92号文发布后,根据相关部门文件的规范要求,截止2018年三季度,全国PPP综合信息平台累计清退管理库项目2254个,合计清减的投资额为3.06万亿元。虽经规范整改,但整体而言PPP项目的状态有出亦有进,入库项目数亦在稳步增加,截止2018年三季度,全国PPP综合信息平台项目管理库在库项目数8289个,投资额12.3万亿元,储备清单项目数4181个,投资额5万亿元。


  在爆发式增长阶段势必导致部分项目前期准备时间不足、前期工作不充分、项目合同拟定仓促、参与方实操经验欠缺,加之国内外经济、政治环境动态变化等因素相互交织,我国PPP项目在执行过程中可能产生较多争议。基于此,构建一套完整的PPP项目合同争议解决机制显得尤为紧迫和重要。


一、PPP项目合同争议解决机制的范围界定


  在阐述PPP项目合同争议解决机制的设置内容之前,需首先界定该机制的范围。本文所阐述的PPP项目合同争议解决机制立足于PPP项目合同,其范围可从下述三个维度界定,其一为该机制适用的主体对象范围,其二为该机制适用的期间,其三为该机制本身的范围。


  首先,PPP项目的实施涉及多方主体,包括政府方、项目公司、中标社会资本、融资方、担保方、保险公司、承包方等,各方之间签订的各种协议共同构成广义的PPP项目合同群并形成PPP项目法律关系网。但PPP项目的核心法律关系产生于政府方、项目公司、中标社会资本三者(“核心主体”)之间签订的PPP项目合同,PPP项目合同中约定了核心主体之间的责权利义务关系。PPP项目合同之外各方另行签订融资合同、担保合同、保险合同或工程总承包合同、施工合同的目的在于促进PPP项目合同的履行,这些合同的履行与否并不直接影响PPP项目合同项下的权利与义务,通常亦不直接触发PPP项目合同项下的违约机制,故本文提出的争议解决机制应首先适用于核心主体之间基于PPP项目合同产生的争议。若PPP项目核心主体与其他第三方签订的为推进PPP项目实施的其他协议中能采用本文所建议的争议解决机制,则可为PPP项目的风险防控设下多重防火墙,更利于PPP项目的落地实施。


  其次,本文所探讨的PPP项目合同争议解决机制的适用期间为自PPP项目合同签订起至项目移交质保期届满且中标社会资本与政府方之间的权利义务履行完毕之日止。PPP项目采购期间产生的法律争议适用相关采购规定解决。


  最后,该争议是PPP项目合同各方为实施PPP项目合同之目的而产生的。


二、PPP项目合同争议解决机制全流程构建建议


  目前就PPP项目合同争议解决机制的讨论,学术界与实务界在争议适用民事诉讼还是行政诉讼、PPP项目合同争议能否进行仲裁进行了较为充分的讨论,然而较少涉及非诉讼/仲裁的争议解决机制,笔者认为基于PPP项目合作周期长、内容复杂的特征,缺少非诉讼/仲裁争议解决机制是构建PPP项目合同争议解决机制的重大缺失。在PPP项目合同争议的解决机制中,非诉讼/仲裁争议解决机制的优势在于成本低、耗时短、效率高,且不割裂双方合作关系。


  国外经验


  1、美国ADR机制


  ADR(AlternativeDispute Resolution)即“选择性争议解决方式”或“替代诉讼的争议解决方式”,在美国,ADR是各种非诉讼争议解决方法或技术的总称,其主要特征为:非正式性(不产生国家公权力参与的裁决效力)、合意性(双方自主选择)、共融性(多种ADR机制混合使用)与附属性(若无法解决最终依然需要诉讼)。ADR制度的蓬勃发展始于本世纪60年代,因美国民权运动的迅速发展社会诉争明显增多,美国诉讼程序复杂、费用昂贵等客观条件制约了民众行使权力,为解决社会综合诉求,提供多种司法体制外的争议解决机制,美国推动了ADR制度的建立。具体措施包括立法层面明确ADR的合法地位,如1990年的美国民事司法改革法(Civil Justice Reform Act of1990)、行政争议解决法、谈判制定规则法都包括了ADR程序;实操层面设置相应机构予以支持,如联邦与各州都有专门的ADR委员会,美国律师协会(ABA)设有争议解决特别委员会,加利福尼亚州设置有公共援助中心(Center for Public Resources,CPR)。


  2、英国PF2合同争议解决模式


  英国的《标准化PF2合同》认为直接通过法院来解决PF2合同产生的争议不恰当,可以采取一种更有效、更经济的解决争议的方法来替代正式争议解决程序。《标准化PF2合同》建议争议解决机制大致分为三个阶段:


  (1)管理局(theAuthority)和合同缔约方/承包商(Contractor)在一段固定的时间内(可能涉及不同级别的内部磋商)相互协商,以期达成双方都满意的协议。


  (2)如果协商失败,双方可以将争议提交给双方商定的相应行业专家决定,专家可以是建筑或运营行业专家、财务专家等。


  (3)如果任何一方对专家的决定不满意,可以将此事项提交仲裁或法院作出最终和具有约束力的裁决。


  3、《世界银行2017年版PPP合同条款指南》争议解决模式


  世界银行PPP合同指南中对PPP的争议解决主要有如下建议:


  (1)明确准据法;


  (2)合同双方负有尝试通过快捷、友好的方式解决争议的义务;


  (3)由独立专家解决特定技术争议;


  (4)所有未解决争议通过诉讼或仲裁途径进行终局解决。


  国内PPP项目争议的相关规定

  




  虽然我国的政治体制和法律体系与美、英存在诸多不同,但不妨碍我们吸取国外先进经验建立适合我国国情的PPP项目合同争议解决机制。经笔者比较,美国ADR机制、英国《标准化PF2合同》及世行17版PPP合同就PPP项目争议解决方式的规定均包含了友好协商、专家评判的非诉讼/仲裁争议解决机制,同时,推荐该等非诉讼/仲裁争议解决机制成为诉讼的前置程序。我国现行的PPP项目争议解决相关规定也已明确可以采用协商、协商前置、组成调解委员会、协商委员会,共同聘请有关专家或者专业技术机构等非诉讼/仲裁争议解决机制,但在程序性层面尚无指导流程,在参与主体层面亦无专业的政府或民间机构。


  结合国外立法经验及我们对PPP项目的实践心得,本文提出下述PPP项目合同争议解决机制流程:

  


图:PPP项目合同争议解决机制流程图


  笔者在此简单介绍PPP项目合同争议解决机制的一般流程:


  1、PPP项目在执行过程中如遇争议应先由争议双方自行协商;


  2、经双方自行协商后不能达成一致的重大争议,依据PPP项目合同约定(若有)启动专家委员会机制,邀请专家了解现状、居中调解、提出解决方案,促成争议解决;


  3、争议双方根据专家委员会调解结果签订补充协议;


  4、未签订补充协议或签订补充协议后未履行,则依据PPP项目合同约定提交司法途径解决。根据条例规定,对政府的相关行政行为,社会资本方也可提起行政复议或者行政诉讼


三、构建PPP项目合同争议解决机制全流程相关要点探讨


  自行协商机制


  英国的《标准化PF2合同》约定合同双方在一段固定的时间内相互协商;世行17版合同约定合同双方有尽快达成和解的义务。自行协商实质贯穿于PPP项目合同争议解决机制的各个阶段,即使进入诉讼、仲裁阶段,双方依然可以协商。PPP项目履行过程中若遇约定不明或发生争议之时,合同各方应首先自行协商解决,PPP项目合同各方可在PPP项目合同签订之时预先设置自行协商机制,若PPP项目合同未明确约定,亦可在争议发生之时由争议双方临时协商确定。笔者建议自行协商机制应包含以下几点内容:


  第一,明确争议方参与协商的人员,确保协商人员具备有效授权;


  第二,确定协商主要议题,明确各自关注的争议焦点,便于意见交流及后期专家委员会评判;


  第三,限制协商时长及次数,以提高协商效率避免恶意拖延,具体时限可由双方在订立PPP项目合同时予以明确;


  第四,记录协商过程,形成过程文件及阶段性成果记录,用以印证双方协商的公平公正及合法合规性,并可节约下次协商或最终专家委员会评判的时间,提高效率(双方可自主约定协商过程中的意思表示和阶段性协商成果是否具有法律效力);


  第五,聘请第三方专业机构参与协商(比如PPP咨询机构、律师事务所、会计师事务所),以把控协商边界及协商结果的合法合规性。


  专家委员会机制


  设立专家委员会机制意在借助专家专业知识分析重大争议问题,针对困境提出解决方案,并由专家居中调解,促成争议双方达成一致意见继续合作推进PPP项目。笔者认为属于非诉讼/仲裁争议机制的专家委员会组建方式、人数、人员构成、评判方法皆可由PPP项目合同事先约定,若PPP项目合同未明确约定,亦可在争议发生之时由争议双方临时协商组织。对于专家委员会机制笔者有如下建议:


  第一,确定专家委员会组成人员,专家人选应为对PPP项目熟悉的行业内人士,财政部、发改委入库专家、各地方入库专家及法律、财务和相关行业专家可优先选择;


  第二,专家委员会的专家人数以五人以上单数为宜,应至少包含一名法律专家、一名财务专家;


  第三,专家委员会的设立机制可在PPP项目合同中提前约定,亦可在产生争议后临时组建,且不必为项目实施期间的常设机构;


  第四,对于专家委员会的评判规制,可借鉴美国ADR中的早期中立评价(early neutral evaluation)和中立专家事实认定程序。专家委员会在接受当事人的争议委托后,首先,应了解项目的历史沿革及现状,包括但不限于项目背景、实施情况、双方履约情况、财务状况,并听取双方意见等;其次,专家委员会应评估项目风险、提出解决方案;再次,专家委员会应向争议双方阐明其调查结果及专业判断,并根据解决方案协调双方再次协商;最后,根据双方协商结果专家委员会出具最终的协商结果报告。若协商一致,双方应签署书面补充协议并向有关部门备案,若未达成一致则进入诉讼或仲裁程序。


  非诉讼/仲裁争议解决机制的强制性论证


  非诉讼/仲裁争议解决机制对PPP项目的争议解决具有良好的促进作用,但是否一旦在PPP项目合同中约定了该等再协商机制,此等机制就必须强制前置于诉讼/仲裁程序之前?即合同主体是否一定要完成了PPP项目合同约定的非诉讼/仲裁争议解决流程才可进入诉讼/仲裁程序?


  根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉,必须受理”,第一百一十九条“起诉必须符合下列条件:第一,原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;第二,有明确的被告;第三,有具体的诉讼请求和事实、理由;第四,属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。


  根据《中华人民共和国仲裁法》第二十一条“当事人申请仲裁应当符合下列条件:第一,有仲裁协议;第二,有具体的仲裁请求和事实、理由;第三,属于仲裁委员会的受理范围”,第二十四条“仲裁委员会收到仲裁申请书之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知当事人;认为不符合受理条件的,应当书面通知当事人不予受理,并说明理由”。


  根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条“对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议,对复议决定不服的,再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定。”


  由此可见,即使事先在PPP项目合同中约定了前置非诉讼/仲裁争议解决机制,若争议一方决定不采用前置程序而直接向人民法院、仲裁委提起诉讼、仲裁或直接申请行政复议,只要该等诉讼、仲裁或行政复议符合相应条件即属于人民法院、仲裁委、行政机关应当受理的范围,并不受双方约定的限制。


  仲裁与诉讼的优劣


  业界关于诉讼与仲裁的优劣亦有比较充分的讨论,主张民事诉讼、仲裁者与主张行政复议、诉讼者皆有,笔者将两者的优劣进行梳理便于各位比较。


  相较于诉讼,仲裁有以下优点:


  第一,仲裁具有私密性,仲裁以不公开为原则,公开为例外,法院以公开为原则,不公开为例外。


  第二,仲裁更为高效,仲裁一裁终局而法院要经过一审、二审甚至发回重审或再审,诉讼周期冗长。


  第三,仲裁具有专业性,仲裁庭由相关领域的专家学者组成,因PPP项目较为复杂,裁决者需要精通各领域的专业知识,而目前法院系统暂未针对PPP项目争议建立专业审判队伍。


  第四,仲裁具有意思自治性,当事人可自主选择仲裁规则,且有部分选择裁判人员的权利,根据《仲裁法》相关规定,当事人可各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,并共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员,而法院的审判庭人员则称由法院指定当事人无自主权。


  第五,仲裁的地域可选性,当事人有权自主决定仲裁地。若选择诉讼,因PPP项目多涉及不动产,根据《民事诉讼法》第三十三条(一)规定“因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖”当事人无权自主决定由哪个法院审理纠纷。


  第六,仲裁的公正性,因PPP争议的一方多为政府机关,仲裁委员会不隶属于任何行政机关且仲裁人员由当事人双方确定,在我国目前的司法环境下选择仲裁或可在一定程度上提高裁判结果的公正性。


  相较于诉讼,仲裁的不足,主要有以下几点:


  第一,如一方不履行裁决,裁决结果须申请法院执行。《仲裁法》第六十二条规定当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。


  第二,特定情形下,裁决结果不具有终局性。《仲裁法》第九条、第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十一条及第六十四条均规定人民法院有权撤销违反法律的裁决,虽说诉讼程序周期很长,但法院作出的终审判决具有终局性效力。


  本篇文章对PPP项目合同争议解决机制全流程设计提出了我们的建议,供各位探讨,在后续的文章中我们还将对PPP项目合同争议解决全流程机制的其他相关内容进行持续的探讨。


  作者简介:

  许晋遥、王云超、方静,锦天城律师事务所律师。

  刘飞,锦天城律师事务所高级合伙人律师。

责任编辑:王兴钊

标签:PPP
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