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PPP项目超概的处理

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2018年12月09日    作者:崔德高 谢媛媛    来源:PPP知乎

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  当下,对政府方、对社会资本方、对第三方咨询机构、对律师事务所等切身相关的各方而言,尤其是已经落实或正在执行PPP项目的政府方和社会资本方/SPV公司,鉴于前期实施方案、PPP项目合同的先天缺陷,PPP政策频发,执行阶段的经验缺乏,如何提前识别可能会发生的各类风险、如何平稳实施绩效考核、如何对项目各方予以专业指导、如何使项目顺利健康的、平稳高效的、合法合规的推进,则成了目前各方最为重要的任务。


  编者通过对全国62个已经实施3年的执行阶段PPP样本项目进行深入的实务调研提炼,形成了覆盖识别、准备、采购、执行阶段的关于PPP咨询、商务、法律、合同、执行等实务问题在内的核心问题库,并形成总结和建议,希望能对PPP执行阶段中的受众有所裨益。


  在传统工程项目模式中,建设方一般都是在施工图纸出来后,通过工程量清单来进行招标,其项目范围比较精准,后期实施中即便有所变更、签证或索赔,一般也很难出现超概的问题(超出概算10%以上)。但是PPP项目模式下,由于实施机构的前期准备工作一般都比较短,很难准确界定项目的范围、内容和标准,再加上PPP模式前端识别阶段、准备阶段和采购阶段的程序相对冗长,所以留给规划和设计的时间周期几乎会压缩到极致,这就直接导致了总投资的不准确,于是超概问题成了PPP项目中最为典型的高频问题之一。


  由于超概的后果相对严重,超概后的处理流程相对比较复杂,所以我们应当认真应对,在条件允许的情况下,应提前规避,尽量避免发生超概事实。


  从样本项目的统计来看,超概的原因主要在于政府方实施机构的需求发生变化,增加硬件设备、增加项目范围、提高质量标准,或此前在项目体量确定过程中,人为的减少了部分子项(为了符合财政承受能力论证的要求,人为减少了部分实施中必不可少的子项,从而降低总投)等。


  这是实践中出现频率非常高,但往往在项目开始实施时容易被忽略的问题,应如何去处理?以什么为依据?


  在现行PPP相关政策文件中,并没有出台专门的关于PPP项目超概算的处理办法,故实践中依然采用传统工程项目超概算的相关管理规定。


  国务院《企业投资项目核准和备案管理条例》(第673号令)第三条规定:


  “对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目,实行核准管理” (详细目录参见国发【2016】72号,《国务院关于发布政府核准的投资项目目录(2016年本)的通知》)。


  该条例第十一条规定:


  “企业拟变更已核准项目的建设地点,或者拟对建设规模、建设内容等作较大变更的,应当向核准机关提出变更申请。”


  如果不按照规定办理,根据该条例第十八条规定:


  “实行核准管理的项目,企业未依照本条例规定办理核准手续开工建设或者未按照核准的建设地点、建设规模、建设内容等进行建设的,由核准机关责令停止建设或者责令停产,对企业处项目总投资额1‰以上5‰以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2万元以上5万元以下的罚款,属于国家工作人员的,依法给予处分。以欺骗、贿赂等不正当手段取得项目核准文件,尚未开工建设的,由核准机关撤销核准文件,处项目总投资额1‰以上5‰以下的罚款;已经开工建设的,依照前款规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”


  中华人民共和国国家发展和改革委员会《企业投资项目核准和备案管理办法》(第2号令)第三十七条规定:


  “取得项目核准文件的项目,有下列情形之一的,项目单位应当及时以书面形式向原项目核准机关提出变更申请。原项目核准机关应当自受理申请之日起20个工作日内作出是否同意变更的书面决定:


  (一)建设地点发生变更的;


  (二)投资规模、建设规模、建设内容发生较大变化的;


  (三)项目变更可能对经济、社会、环境等产生重大不利影响的;


  (四)需要对项目核准文件所规定的内容进行调整的其他重大情形”,


  如果没有按照规定要求办理相关手续,其该管理办法第五十一条明确规定:


  “项目单位有下列行为之一的,相关信息列入项目异常信用记录,并纳入全国信用信息共享平台:


  (一)应申请办理项目核准但未依法取得核准文件的;


  (二)提供虚假项目核准或备案信息,或者未依法将项目信息告知备案机关,或者已备案项目信息变更未告知备案机关的;


  (三)违反法律法规擅自开工建设的;


  (四)不按照批准内容组织实施的;


  (五)项目单位未按本办法第五十条规定报送项目开工建设、建设进度、竣工等基本信息,或者报送虚假信息的;


  (六)其他规范违规行为。”


  该管理办法第五十六条规定:


  “实行核准管理的项目,企业未依法办理核准手续开工建设或者未按照核准的建设地点、建设规模、建设内容等进行建设的,由核准机关责令停止建设或者责令停产,对企业处项目总投资额1‰以上5‰以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2万元以上5万元以下的罚款,属于国家工作人员的,依法给予处分。项目应视情况予以拆除或者补办相关手续。以欺骗、贿赂等不正当手段取得项目核准文件,尚未开工建设的,由核准机关撤销核准文件,处项目总投资额1‰以上5‰以下的罚款;已经开工建设的,依照前款规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”


  国家发展改革委《中央预算内直接投资项目概算管理暂行办法》(发改投资【2015】482号)第一章第二条规定:


  “国家发展改革委核定概算且安排部分投资的,原则上超支不补,如超概算,由项目主管部门自行核定调整并处理”


  该办法第三条明确规定:


  “除项目建设期价格大幅上涨、政策调整、地质条件发生重大变化和自然灾害等不可抗力因素外,经核定的概算不得突破”


  第十三条规定:


  “项目初步设计及概算批复核定后,应当严格执行,不得擅自增加建设内容、扩大建设规模、提高建设标准或改变设计方案。确需调整且将会突破投资概算的,必须事前向国家发展改革委正式申报;未经批准的,不得擅自调整实施”。


  如果未按照以上规定执行,根据该办法第十七条规定:


  “申请调整概算的项目,如有未经国家发展改革委批准擅自增加建设内容、扩大建设规模、提高建设标准、改变设计方案等原因造成超概算的,除按照第十五条提交调整概算的申报材料外,必须同时界定违规超概算的责任主体,并提出自行筹措违规超概算投资的意见,以及对相关责任单位及责任人的处理意见。国家发展改革委委托评审,待相关责任单位和责任人处理意见落实后核定调整概算,违规超概算投资原则上不安排中央预算内投资解决”


  该办法第十九条还明确规定:


  “向国家发展改革委申请概算调增幅度超过原核定概算百分之十及以上的,国家发展改革委原则上先商请审计机关进行审计”


  第二十二条规定:


  “因项目单位擅自增加建设内容、扩大建设规模、提高建设标准、改变设计方案,管理不善、故意漏项、报小建大等造成超概算的,主管部门应当依照职责权限对项目单位主要负责人和直接负责的主管人员以及其他责任人员进行诫勉谈话、通报批评或者给予党纪政纪处分;两年内暂停申报该单位其他项目。国家发展改革委将其不良信用记录纳入国家统一的信用信息共享交换平台;情节严重的,给予通报批评,并视情况公开曝光”。


  根据以上法律文件规定来看,“项目单位”不得未经批准,擅自调整项目规模,但在确需调整情况下,严格执行重新审批程序后方可调整。即出现项目超概达到10%以上的情况,须重新完善审批程序,但PPP项目与传统工程还存在一定差别,因为PPP项目中,项目前期的“项目单位”为政府方,在SPV公司成立后,“项目单位”又转变为了SPV公司。目前,我们所服务的陕西、新疆和江苏的SPV公司出现的超概情况,均属于政府方前期完成了可研报告及核准,在签订《PPP项目合同》后,政府方提出项目范围变更所造成的,因此,此时的“项目单位”已从政府方转移到了SPV公司。如果超概审批问题不解决,相应风险可能会由SPV公司承担。


  综上,从规避SPV公司的法律责任角度考虑,建议采用如下方式解决超概问题:


  1、当政府方提出项目范围变更时,SPV公司需根据政府方提出的变更要求,初步估算该变更是否会超过概算10%以上,同时确认是否同时超过估算10%以上(可研报告批复金额);


  2、如果确会超过概算10%,则SPV公司需根据地方政府规定的概算调整办理程序执行,与政府方实施机构通过会议、文件等方式进行沟通,以会议纪要、实施机构出具变更要求等形式固定政府方的变更要求,并提请政府方实施机构落实各相关职能部门,尤其是发改部门,以政府班子会议形式落实超概算的重新核准处理办法,最终以政府红头文件形式确认。如《遂宁市人民政府办公室关于印发遂宁市市级政府投资项目变更、概算调整办理程序的通知》(遂府办函【2017】68号)第三条第三款明确:1项目业主行业主管部门提出调整概算请示(包括但不限于项目调整方案、清单等),专家组审查同意后报市政府。2市发改委根据市政府分管副市长批示意见,决定是否委托相关第三方专业机构或组织专家对项目初步设计和概算调整方案的科学性、合法性、合理性进行审查,并由第三方专业机构或专家出具《调整建议意见》。3市政府分管副市长召集发改、财政、规划、国土、环保、水务、安监、住建等部门召开联席会议,研究第三方专业机构或专家出具的《调整建议意见》,并由项目业主行业主管部门汇总联席会议意见形成《调整审查意见》报请市政府审定。4项目业主行业主管部门将《调整审查意见》和项目相关资料提交市财政投资评审中心进行财政评审后,再将所有涉及的相关资料报请市政府最终审定。其中:新增50—200万元(不含200万元)的项目由分管副市长审定;新增200—500万元(不含500万元)的项目由市长审定;新增500万元及以上的项目由市政府常务会议审定。5项目业主根据市政府最终审定意见完善或变更相关资料(包括但不限于可行性研究报告或项目申请报告、规划选址许可、环评、水保、能评等)。6项目业主按程序报送市政务中心发改委窗口办理变更手续。具体根据项目所在地政府规定程序办理。


  3、如果还超过估算10%以上,SPV公司则按照地方政府规定程序,协调政府方实施机构,由原工程咨询单位根据政府方的范围变更文件,重新编制《可行性研究报告》,报发改部门重新核准。如《濮阳市人民政府办公室关于印发濮阳市政府投资项目工程变更和概预算调整管理办法的通知》(濮政办【2017】56号)第七条明确:初步设计概算由市政府投资办审核。概算超过可行性研究报告估算10%(含)以上的,项目建设单位应当上报市政府投融资决策委员会进行审议,然后向市发展改革部门提出项目可行性研究报告调整和初步设计批复申请。


  4、取得本项目的核准批复文件后,协调实施机构落实原PPP咨询单位,重新编制《PPP项目实施方案》、《物有所值分析》及《财政承受能力论证》,根据调整后的项目总投,重新确定政府方支出责任。《PPP项目实施方案》、《物有所值分析》及《财政承受能力论证》完成后,报财政局批示,批示完成后报同级人民政府批准,政府同意后,重新签发批准红头文件、人大重新确认即可(表明调整总投后的政府方支出责任,财政局、政府均已认可,合法合规程序履行完毕)。


  另,SPV公司需要同时考虑好概算部分的的资金落实情况,不能出现融资缺口而导致实施风险!


  除上述解决方案外,还有另外一种解决方案,如果该超概算部分并非本PPP项目不可分割的部分,则SPV公司可建议政府方将此部分剥离,单独签订施工总承包协议,不放入PPP项目总投中,对于SPV公司而言更加简单便捷,而政府方也不用承担超概的相关责任。


  当政府方需求发生变化导致总投资额超过原概算10%时,SPV公司做还是不做,还应考虑哪些风险?


  SPV公司还应考虑两方面的风险,一是合法合规性风险,二是可实施风险。


  1、合法合规性风险,超概后需在程序上履行合法合规手续,如上所述,SPV公司应该在获得完整的批复后再行实施。


  2、可执行风险,包括融资可能性及技术可实现性,SPV公司需考虑资金安排情况,确保可获得额外增加的费用,同时增加的项目内容技术上可实现。


  如果该等增加属于独立的项目范围,建议采用传统模式,通过招标程序另行签订《项目合同》,与原PPP项目剥离,以减低SPV公司法律风险。

责任编辑:王兴钊

标签:PPP
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