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关于财办金【2017】92号文之后相关政策对PPP项目合同条款设置的影响分析

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2018年08月04日    作者:王维    来源:南京卓远资产管理有限公司

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背景


  自财办金【2017】92号文之后,为进一步加强对PPP项目的全方位管理,中央层面从多角度出台了一系列规范管理类政策,如国务院国有资产监督管理委员会2017年11月17日出台《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》(国资发财管〔2017〕192号)(以下简称“192号文”),规范中央企业参与PPP项目的行为,管控业务中的债务风险;财政部2018年3月28日发布《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》(财金〔2018〕23号)(以下简称“23号文”),从国有金融企业视角强化地方政府和国有企业财政金融风险防范;同时,针对PPP示范项目规范管理方面,财政部于2018年4月24日专门出台《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(财金〔2018〕54号)(以下简称“54号文”)。本文即主要基于上述三个政策文件的规定,分析现行政策环境对PPP项目合同条款设置的影响。


  实践中,PPP项目合同框架及条款设置主要参照2014年财政部《PPP项目合同指南》及发改委的《PPP项目通用合同指南》,虽然192号文、23号文、54号文在效力层级上仅为规范性文件,合同条款内容违反这些政策文件并不会影响合同效力(《合同法》明确“违反法律、行政法规的强制性规定”为合同无效的情形之一),但基于这一系列政策文件与项目入库、项目融资、项目管理等具体执行阶段息息相关,从项目落地角度考虑,PPP项目条款的设置也需要根据上述文件的要求在项目融资、运营维护等方面进行权责利的具化及一定程度的风险重新分配。

  

一、对项目融资条款的影响


  在192号文出台之前,PPP实践关于项目融资风险的划分主要关注点集中在政府方与社会资本方这两个主体之间,并且在PPP项目合同中一般均明确以项目公司名义进行融资,中标或成交社会资本在项目公司融资不能或无法获得足额融资时需对项目公司的融资承担补充担保责任,但实际上出于各种因素考虑(如合同相对性、联合体连带责任设置等),并未进一步思考项目公司股东之间或社会资本方内部(适用于联合体形式)之间的融资责任划分问题;另一方面,继92号文之后,23号文进一步从规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为的视角,强化对项目资本金来源的监管。这些都引发了新一轮对PPP项目融资风险及合同条款设置的再思考。


  1PPP项目中的股东担保责任


  按照192号文的规定,各中央企业“在 PPP项目股权合作中,不得为其他方股权出资提供担保、承诺收益等;项目债务融资需要增信的,原则上应由项目自身权益、资产或股权投资担保,确需股东担保的应由各方股东接照出资比例共同担保”。据此,在央企作为社会资本方参与PPP项目时,则需要对项目融资相关条款进行细化设计:


  一方面,如央企以联合体形式参与PPP项目且中选后,可以在PPP项目合同或参与组建项目公司的各股东签署的股东协议中进一步明确:在项目融资额不足或项目公司未能按期完成融资的,项目公司各社会资本股东保证按出资比例以股东借款、股东贷款或补充担保等各种合法方式确保能够获得足额融资。即明确在社会资本联合体层面,各方对项目融资的补充担保责任以各自出资比例进行共担,而不得约定由联合体成员中的央企单独对项目融资承担兜底责任;


  另一方面,对于政府出资代表(即项目公司的政府方股东)是否也应按照192号文的规定以出资比例共同提供担保,笔者认为,首先PPP项目中的政府出资代表身份源于地方政府授权,是否参与项目投资是基于政府的行政决策;其次,项目公司的政府方股东是代表当地政府履行出资人义务,即在PPP项目中实际承担项目公司股东义务的真正主体应当是当地政府;政府方股东的出资来源、是否参与分红、股东表决权的具体行使等股东具体的权利义务,都与地方政府的内部行政决策息息相关。因此,地方政府授权的出资代表参与PPP项目公司组建,与其完全基于企业决策进行股权投资的行为相比还是有本质区别的。


  如无法将政府出资代表以项目公司股东身份对外为PPP项目融资提供的补充担保行为,与以当地政府信用等提供的融资增信行为严格区分开,则受限于财政部关于规范地方政府债务的一系列政策文件,在现阶段不宜约定项目公司政府方股东与社会资本方股东以出资比例共同提供担保,否则极易出现财金〔2018〕23号文提及的加剧财政金融风险的隐患,因目前金融企业在服务地方发展、支持地方基础设施和公共服务领域建设中仍然存在过于依靠政府信用背书,捆绑地方政府、捆绑国有企业、堆积地方债务风险等问题,这些是客观存在且目前已明令禁止的。


  2项目资本金的资金来源


  关于项目资本金的“穿透式监管”,在92号文基础上,财金〔2018〕23号文从规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为的视角,进一步明确规定“(金融企业)不得提供债务性资金作为地方建设项目、政府投资基金或政府和社会资本合作(PPP)项目资本金”,主要针对的是实践中长期存在的以“名股实债”、股东借款、借贷资金等债务性资金充当资本金和以公益性资产、储备土地等方式违规出资或出资不实的问题。


  实际上以笔者接触的实践情况看,在PPP项目合同中一般并不会对项目资本金的资金来源进行专门限定,一方面在于,“项目资本金”的界定和性质早在《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》(国发[1996]35号)中即已明确(投资项目资本金,是指在投资项目总投资中,由投资者认缴的出资额,对投资项目来说是非债务性资金,项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务;投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益,也可转让其出资,但不得以任何方式抽回);另一方面,一般认为,项目资本金对作为项目法人的项目公司来说为“非债务性资金”即可,对项目投资人来说,如何筹集项目资本金实际上应当属于相对自由、灵活的市场化范畴。


  当然,基于PPP模式在国内兴起之初即承担的特殊“使命”、国内PPP项目投融资乱象以及目前规范监管的迫切性等因素考虑,对项目资本金的资金来源向上实行“穿透式监管”亦无可厚非,但问题在于,即便在PPP项目合同、股东协议等法律文件中明确约定项目公司股东(包括政府方股东和社会资本方股东)的项目资本金出资必须为自有资金,也还需进一步考虑在监管层面是否具有可操作性,如是否要穿透至最初资金来源?是直接审查股东的财务报表还是要求股东提供专门承诺书的形式?在目前具体监管执行方式和标准尚未明晰的情况下,实际上会导致监管成本大大增加。

标签:PPP
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