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财政部87号令对PPP项目采购的影响

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2018年01月23日    作者:何建辉    来源:项目管理评论网

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  何建辉律师有复合专业背景,拥有管理学学士学位、法律硕士学位,具有PPP项目咨询师证书、建造师资格、经济师职称,曾在省级政府部门担任公职律师。现为浙江康城律师事务所律师,主要执业领域为PPP、建设工程、房地产、公司治理与并购、民商事仲裁与诉讼等。


  2017年7月,财政部对《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)进行了修订,修订后的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称87号令)自2017年10月1日开始施行。PPP项目目前正如火如荼开展,根据全国PPP综合信息平台统计,截至2017年12月31日,全国入库项目合计14,059个,累计投资额17.74万亿元,覆盖31个省(自治区、直辖市)及新疆兵团和19个行业领域。87号令与PPP有交集吗?


一、PPP可否适用87号令?


  《政府采购法》第二条:本法所称采购,是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,表明政府采购的对象包括工程、货物和服务,但是87号令的标题中仅包括货物和服务,也就是说政府采购工程并不适用87号令的规定。但PPP项目又不能完全和“工程”划等号,因此,政府以招标方式采购PPP项目的社会资本方可否适用87号令成为了一个难题,财政部也未给出明确答案。目前,主流的观点是PPP项目是政府采购社会资本方,由社会资本方提供服务,属于广义的政府采购服务,因此可以适用87号令。笔者对此也持赞同观点,且笔者目前正在服务的PPP项目,若是以招标方式选择PPP项目社会资本的,笔者均向政府方建议要严格遵守87号令的相关规定。其实,PPP的实质就是政府购买服务,财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号文)已经明确指出:政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务,要求从以往单一年度的预算收支管理,逐步转向强化中长期财政规划,这与深化财税体制改革的方向和目标高度一致。


二、PPP采购方式的法律适用问题


  既然PPP的本质是政府购买(采购)服务,因此PPP项目采购必须遵守《政府采购法》、《政府采购法实施条例》。《政府采购法》第四条:政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标。《政府采购法实施条例》第七条:政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例。《招投标法》第二条:在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。因此,《政府采购法》第四条、《政府采购法实施条例》第七条将政府采购与招投标进行了有效衔接。


  《政府采购法》第二十六条规定的政府采购方式为五加一,即五种具体方式加一个兜底条款,具体是:(一)公开招标;(二)邀请招标;(三)竞争性谈判;(四)单一来源采购;(五)询价;(六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。鉴于PPP项目采购的特殊性,财政部又出台了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号)(以下简称215号文),215号文是PPP采购的纲领性文件,其第四条规定:“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点,依法选择适当的采购方式。”对比《政府采购法》与215号文,可以总结如下两点:1、竞争性磋商属于国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式,要受《政府采购法》的约束;2、询价是政府采购方式,但不是PPP采购方式。


  国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》(发改投资〔2016〕2231号)第十三条规定:依法通过公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式,公平择优选择具有相应投资能力、管理经验、专业水平、融资实力以及信用状况良好的社会资本方作为合作伙伴。


  比较财政部和发改委文件,共同的采购方式是公开招标、邀请招标、竞争性谈判三种,财政部多了竞争性磋商、单一来源采购,发改委多了两阶段招标。其实,两阶段招标并不是一种完全独立的采购方式,只是在招标采购活动中作为公开招标或邀请招标的一种特殊执行程序和招标方法——同一项目的招标过程不是一阶段完成而是分两阶段进行。两阶段招标是国际通行的一种实施方式,联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》第19条、46条,世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》第2.6款均对两阶段招标作了规定。我国2012年2月1日开始施行的《招标投标法实施条例》也明确提出了两阶段招标。(详见《招标投标法实施条例》第三十条:对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目,招标人可以分两阶段进行招标。第一阶段,投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议,招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求,编制招标文件。第二阶段,招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件,投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。招标人要求投标人提交投标保证金的,应当在第二阶段提出。)


  鉴于两阶段招标在PPP采购中使用较少,笔者在本文中仅就公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等五种常用的PPP采购方式法律适用问题进行论述。按是否招标可将上述五种方式分为招标程序和非招标程序,招标程序为公开招标、邀请招标,非招标程序为竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购。按竞争性质,可分为竞争程序与非竞争程序,竞争程序为公开招标、竞争性谈判、竞争性磋商,非竞争程序为邀请招标、单一来源采购。


  以下用表格的方式来阐述不同的PPP采购方式的法律适用问题。

  

PPP采购方式

单独适用的法律、法规

配套规章、文件

共同适用的法律、法规、文件

公开招标

招标投标法、

招标投标法实施条例

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部87号令)

政府采购法、政府采购法实施条例、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014215号)

邀请招标

竞争性谈判

《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部74号令)

单一来源采购

竞争性磋商(国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式)

《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014214号)、《关于政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法有关问题的补充通知》(财库〔2015124号)


三、87号令对PPP项目采购的影响


  招标方式是PPP项目选择社会资本的最常见、最主要的方式,同时招标方式还解决了“两标并一标”的问题。在PPP项目采购中,一般涉及两次政府招标过程,第一标是选定社会资本方,第二标是在符合法定条件下必须进行招标确定的PPP项目施工单位的招标程序。《招标投标法实施条例》第九条规定:除《招标投标法》第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;(五)国家规定的其他特殊情形。根据(三),这说明在特许经营项目中,如果已经通过招投标方式选定了社会资本,该社会资本依法能够自行建设、生产或者提供的,该工程的承包商、生产商或者提供商可以不进行招标选择,而由项目实施机构选定的社会资本自行进行项目建设,即俗称的“两标”并“一标”,也称投资与施工一体化。两标并一标的适用前提是:1、必须先满足社会资本是招标(含公开招标、邀请招标)方式选定的;2、该PPP项目必须是特许经营项目;3、竞争性谈判、竞争性磋商方式,是否适用两标并一标?财政部观点是从宽,《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金〔2016〕90号,以下简称90号文)第九条:“加强项目前期立项程序与PPP模式操作流程的优化与衔接,进一步减少行政审批环节。对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再进行招标。”众所周知,政府采购法规定的采购方式除招标方式外,还有竞争性谈判、竞争性磋商等。90号文与发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》(发改投资〔2016〕2231号)规定不一致,2231号文第十三条规定:拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的,必须按照《招标投标法》的规定,通过招标方式选择社会资本方。4、非竞争性的单一来源采购方式绝对禁止适用两标并一标。


  87号令主要是通过对招标、投标、评标方面的细节进行规范而间接影响PPP项目采购。


  (一)87号令对招标方面的调整


  1、对资格预审的补充规定。215号文第五条强制性规定PPP项目采购应当实行资格预审。第六、七、八条分别从资格预审公告内容、资格预审评审小组组成、资格预审结果等方面进行了规范。87号令则对资格预审进行了补充规定,87号令第十八条第二款规定:公开招标进行资格预审的,招标公告和资格预审公告可以合并发布,招标文件应当向所有通过资格预审的供应商提供。至于何为“合并发布”?87号令没有进一步说明,根据通常的理解,笔者认为“合并发布”可以是“内容上合并发布”,也可以是“时间上合并发布”,即:可以把招标公告内容与资格预审公告内容合并在一个公告中发布,也可以把招标公告和预审公告分别发布(可以同一天发布)。另,87号令第二十一条第二款规定:资格预审文件应当免费提供。这点很多人容易忽视。


  2、87号令第十七条规定不得将“注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等或进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等”作为资格条件或者评审因素,解决了在招标采购活动中,哪些规定和条款是差别待遇或歧视待遇行为的认定问题。这条应引起大家的足够重视,在制作PPP项目采购文件时不要违反此条规定。


  (二)87号令对投标方面的调整


  87号令第三十七条新增了被认定为串通投标、投标无效的六种情形。包括不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制、不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜、不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人、不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异、不同投标人的投标文件相互混装、不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。此条的表述与《招标投标法实施条例》第四十条的表述完全一致,再次重审了上述六种情形投标无效。投标是社会资本能否获取PPP项目的核心环节,但无论如何也不能做串通投标的事情。


  (三)87号令对评标方面的调整


  遏制最低价中标。现在很多PPP项目,由政府或大型央企牵头招标,往往是最低价中标,压价非常严重。2017年3月,西安地铁爆出“电缆门”事件,劣质电缆竟然在多地地铁投标中畅行无阻。中标价严重低于成本,就容易出现偷工减料的现象,更是扰乱了市场环境,产业链从下游向上游恶性传导:不压价,中不了标;中了标,产品质量往往下降。87号令第六十条规定:评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价,有可能影响产品质量或者不能诚信履约的,应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明,必要时提交相关证明材料;投标人不能证明其报价合理性的,评标委员会应当将其作为无效投标处理。


  当然,87号令对PPP项目采购的影响远不止这些,以上只是笔者从事PPP法律服务的一点简单心得。 87号令体系完整,亮点纷呈,在制度、机制设计上既博采众长、兼收并蓄,又对症下药、独到创新,政府采购人员、PPP相关工作人员等都应该认真学习领会以便提高采购效率、提升采购效果。

责任编辑:王兴钊

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