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ABO无关乎PPP——兼谈地方平台公司参与PPP模式的条件

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2018年01月15日    作者:李继忠 盛祝云    来源:E20水网固废网

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一、前言


  ABO横空出世。2016年4月20日,北京市交通委员会代表北京市人民政府(以下简称“北京市政府”)与北京市基础设施投资有限公司(以下简称“京投公司”)正式签署《北京市轨道交通授权经营协议》(以下简称“协议”)标志着北京市轨道交通投融资体制机制进入了授权经营模式的新阶段。该《协议》首次(创造性的)提出授权(Authorize)-建设(Build)-运营(Operate)的ABO模式,由北京市政府授权京投公司履行北京市轨道交通业主职责,京投公司按照授权负责整合各类市场主体资源,提供北京市轨道交通项目的投资、建设、运营等整体服务。政府履行规则制定、绩效考核等职责,同时支付经京投公司授权经营服务费,以满足其提供全产业链服务的资金需求。


  笔者一直关注网上有关ABO动态或文章,终于等来了一篇《ABO与PPP关系浅析》的文章,作者单位为北京市工程咨询公司 。作者在该文中称“根据对北京市原市属大型政府融资平台的了解,结合一些接触到的ABO工作,谈谈个人的看法”虽然该文不是“快评”但是似乎没有谈透ABO。作为PPP资深爱好者的笔者很有感慨:ABO确实给PPP、政府融资平台转型、城市基础设施和公共项目运营提出了新问题。笔者本文根据网上有限的资料,尝试从法律角度(公司法),提出ABO不是PPP一家之言。本文确实是个“慢评”希望有所贡献并供大家拍砖。


二、京投公司不认为ABO是PPP


  京投公司官网通稿称: 授权经营协议的正式签署,标志着ABO模式正式实施,既符合公益类国有企业改革的指导方向,又有利于厘清政府与企业之间的关系,实现政企分开、政事分开。政府由公共产品的直接“提供者”转变为市场化主体的“监管者”和“规则制定者”,减少对微观事务的直接参与,主要负责规则制定、绩效考核和监督管理等工作,有助于深化投融资体制改革,充分发挥市场机制作用,提高公共管理的效率与质量。企业由“单一的融资平台”转变为“市场资源的整合者”,在政府的监督指导下开展具体工作,通过激励约束机制和市场竞争机制整合相关资源,提供更多更好、价格更低的公共服务,从而有利于公共服务市场的形成和规范。


  如何理解京投公司官网通稿的内容。首先,官方通稿表明北京市政府十分清楚政府不是市场主体,政府不应该赤膊上阵冲在第一线,北京市政府目的是要政企分开并促进公益类国有企业的改革;其次,京投公司官网通稿没有将ABO同PPP挂钩(扯在一起),2016年4月14日下午,京投公司召开2016年一季度工作会议,可以得出京投公司是将ABO业务同PPP业务是分开考虑的。张燎也认为,ABO解决的是本地政府和属地企业的政企分开及契约化管理,并非特许经营,更非PPP变种;第三,笔者除了关注ABO文章外,对京投公司如何解读ABO模式也十分关注。让人十分欣慰的或十分失望的是,京投公司十分低调没有奢谈创新,更没有像某些人或公司自称“而是在4年实践中摸索出这个东西,然后契合今天国家提倡的PPP模式,是殊途同归的方式”。


  笔者认为“京投公司不知道在黑暗中摸索了多少年才摸索出ABO”,京投公司应该高调才对。京投公司的低调让人既十分欣慰又十分失望。笔者的评价:高,实在是高。不愧在天子脚下,极富政治智慧。既不是CONCESSION,也不是PPP,通权达变。从此,中国又多了个“北京特色的PPP”或“北京特色的CONCESSION”。


三、ABO不是Concessions(特许经营)


  ABO横空出世引起了社会的广泛关注。业界对此褒贬不一,支持的人认为ABO的出现符合当前国情,有助于推进政府融资平台转型并对公共服务走向市场化有积极作用;反对的人认为ABO的出现违背了市场公平竞争的原则,对PPP推广产生负面影响。比如有专家认为:“abo是个新概念,可以归结为特许经营但不一定是PPP,被授权单位可以像北京地铁四号线那样做PPP,也可以自行投资、建设和经营,政府只要求最后的效果而不关心具体模式。无疑,如果推广开来,这将对PPP和特许经营产生重大影响。”2016年4月25日,E20环境平台高级合伙人、E20研究院执行院长薛涛做出快评。薛涛认为,ABO模式的出现,总体积极意义大。“一个是PPP,一个是市政设施资产企业化运营,及属地型企业从报销制转向承包制,ABO就属于典型的后者,这个是值得推广的。


  笔者过去也看了一些英文的外文资料,未见ABO缩写是BOT/PPP/PFI模式一种。由于未知的世界太多了,孤陋寡闻的笔者不懂法语也不懂德语的,或许ABO是来自法国的或德国的也说不定的。为了“慢评”ABO之目的,笔者近日又看了一些介绍欧洲包括法国的PPP实践,得出的结论欧洲特别是法国没有用ABO这个概念。换句话讲,ABO同“Concessions”不搭界。


  如何理解“授权”和“特许”两个概念的不同。有人将授权同特许等同严重的说是错误的,至少如此等同(混同)片面。授权和特许(包括“谈判”和“协商”)或许中文边界不明(或说不清楚的),十分感谢京投公司官网通稿给出了ABO模式的英文含义:授权(Authorize)-建设(Build)-运营(Operate)构成ABO模式。从英文的角度理解,Authorize的概念同Concession截然不同,泾渭分明。但是笔者还是需要指出的是,ABO概念是一个十分拙劣的术语,提出这个术语的人需要加强中西建设工程知识的学习。这个概念不光把中国的项目管理专家(含真正的PPP专家)搞糊涂(大部分已经被搞糊涂了?),也会把国外项目管理专家搞糊涂的。如果法国的项目专家到京投公司考察取经,京投公司如何向法国专家(或老师)解释?通稿中“由北京市政府授权京投公司履行北京市轨道交通业主职责”证明了京投公司的ABO模式同法国的“French model of delegated management”有啥区别?这里面区别大了去了。主要区别有两个:其一京投公司被授权的不是具体某个项目;其二京投公司同北京市政府的关系。


  笔者认同薛涛“ABO不是PPP”观点:现有的网上资料足以得出“ABO,不是行业的新品种!其实早就有,只不过给新起名罢了” 的结论。


四、ABO由于不符合国际国内地方融资平台及其他控股国有企业参与PPP的规定因而不是PPP


  1、欧洲(法国)实践。现在欧洲的PPP实践,不是归于英国的PFI模式(关于英国的PFI模式,请见笔者《英国特色PPP模式之PFI概念—PPP那些事》,就是归于法国的“French model of delegated management”。本文重点谈谈法国模式。在法国,私营部门提供公共服务的分为“Concessions”模式和“delegated management”(gestion déléguée) 模式,PPP不是法国使用的概念。


  “delegated management”(gestion déléguée)模式是政府部门同社会资本(legal entity which can be a private company, individual, local semi-public company, association, another local authority or a public corporation not controlled by the delegating local authority)签订合同,政府将提供服务的管理(management of the service)委托(entrusted)给社会资本,由社会资本提供公共服务,社会资本根据运营结果得到回报。2004法国国会将政府和私营部门签订的合同定义(称之为)“Contrat de Partenariat”)。


  “Concessions”模式存在的时间非常久远。特许模式在理论上主要分为以下三类:其一是严格意义上的特许(a concession in the strict sense);其二是运营特许((an operating concession,“affermage” in French),其三是管理合同(management contracts,“gérance” in French)。在法国,严格意义的特许经营合同(使用者付费的)不属于“公共工程合同”(public works contracts),“Code des marchés publics”不适用(do not apply),工程也不进行招投标。


  2、中国实践。财政部12月发布的《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金[2014]113号)第一章第二条提到的是“本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人,但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业",这里面很关键的修饰词是“本级政府所属”,当地融资平台和属当地国资委管辖的国企是不能参与当地政府的PPP项目,不受当地政府管辖的央企或者其他地方国企是可以参与该地PPP项目的。财政部《政府和社会财金[2014]113号第十条规定“县级(含)以上地方人民政府可建立专门协调机制,主要负责项目评审、组织协调和检查督导等工作,实现简化审批流程、提高工作效率的目的。政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构,负责项目准备、采购、监管和移交等工作”。财政部113号文明确了实施机构为政府或其指定的有关职能部门或事业单位,而国有企业属于企业法人,不属于政府职能部门或事业单位。


  2015年5月22日,国务院办公厅转发财政部、国家发展改革委、中国人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(国办发[2015]42号文),全文共六条二十五款,是继《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》专章论述政府和社会资本合作模式(PPP模式)以来,国内首次从国务院层面(以转发部委行文件的形式),为PPP模式鼓与呼。以国务院办公厅名义出了42号文。42号文这样说的 “ 对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的,在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下,可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目,通过与政府签订合同方式,明确责权利关系。严禁融资平台公司通过保底承诺等方式参与政府和社会资本合作项目,进行变相融资。”也就是说,融资平台公司在与政府脱钩的前提下,如其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能(改制转型后)方可参与地方政府PPP项目平台公司可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目。如此效果是大大拓宽了部分优质省级平台公司参与PPP的路径。融资平台公司在理清与政府的关系后,可以作为社会资本第一次明确了社会资本的范围,平台公司可以成为社会资本意味着社会资本就更加宽泛的。


  京投公司估计不可能同北京市政府脱钩(也脱不了钩)。笔者认为,“国有企业属于全民所有,是推进国家现代化、保障人民共同利益的重要力量,是我们党和国家事业发展的重要物质基础和政治基础”,京投公司也没有必要脱钩。按照2015年8月24日《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》“根据国有资本的战略定位和发展目标,结合不同国有企业在经济社会发展中的作用、现状和发展需要,将国有企业分为商业类和公益类”之规定,京投公司可以大大方方的做个“公益类”国有独资公司(企业)。京投公司作为国有企业以“保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标”在条件许可的情况下“引入市场机制,提高公共服务效率和能力”。京投公司没有披上PPP这个马甲,很好很明智。笔者认为也无必要披上PPP马甲。在北京地界上,京投公司不是“社会资本”,京投公司行为后果由北京市政府承担,是项目实施机构的地位,按照ABO协议规定,京投公司履行北京市轨道交通“业主”职责。ABO则将关系理顺:归位。如果京投公司到上海开土拓疆的话,则无疑是“社会资本”。


  实际上,《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发43号)对于公共服务市场化,本身也是提供了两个路径:一个是PPP;一个是市政企业市场化改革,或者叫政府平台转型。如果北京市政府同上海城投或武汉城投签订ABO协议,则ABO属于法国的“French model of delegated management”。北京市政府同京投公司签订ABO协议,则ABO可以归属为“政府平台转型”的一种尝试。要政企分开,政府就需要公司这个马甲,而企业则需要PPP这个马甲。具体到北京的京情,京投公司不需要PPP这个马甲,但是披上了ABO这个马甲。政企分开喊了几十年了,也做了几十年了,ABO是政企分开实践的升级版。


五、从法律角度分析ABO是传统模式(公建公营)的升级版


  1、北京市人民政府。北京市是中华人民共和国首都,首善之区。北京市人民政府是北京市的一级国家行政管理部门,机关法人,京投公司唯一股东,北京市政府对京投公司拥有绝对控制权。


  2、北京市交通委员会。根据中共中央、国务院批准的北京市人民政府机构改革方案和《北京市人民政府关于机构设置的通知》(京政发〔2009〕2号)设立北京市交通委员会。北京市交通委员会是负责本市城乡交通统筹发展、交通运输和交通基础设施综合管理的市政府组成部门,是北京市人民政府的组成部分。也是机关法人。作为市政府组成部分的市交通委职责之一就是“承办市政府交办的其他事项”,大白话就是市政府叫您干啥您就要干啥。


  3、北京市基础设施投资有限公司。(1)京投公司网站上自我介绍。京投公司是由北京市国有资产监督管理委员会出资成立的国有独资公司,承担北京市轨道交通等基础设施项目的投融资、前期规划、资产管理、资本运营及相关资源开发管理等职能。


  (2)京投公司工商登记资料。京投公司(原北京地铁集团有限责任公司)在北京市工商行政管理局登记注册,注册号为110000000031223 。企业类型为“有限责任公司(国有独资)”,法定代表人为田振清,公司注册资本为8315867.3 万元,京投公司成立日期为1981年02月10日,股东为北京市人民政府。可以如此讲,京投公司是北京市政府的“直属特设机构”,就是SPV,就是政府的马甲。


  (3)京投公司就是一个“公益类”“国有独资公司”。A、何为“公益类”国有企业。公益类国有企业以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标,引入市场机制,提高公共服务效率和能力。这类企业可以采取国有独资形式,具备条件的也可以推行投资主体多元化,还可以通过购买服务、特许经营、委托代理等方式,鼓励非国有企业参与经营。对公益类国有企业,重点考核成本控制、产品服务质量、营运效率和保障能力,根据企业不同特点有区别地考核经营业绩指标和国有资产保值增值情况,考核中要引入社会评价。(《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》之“二、分类推进国有企业改革(六)”)B、何为“国有独资公司”。公司法(第六十四条)如此规定“本法所称国有独资公司,是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”


  4、从公司法的角度来看,ABO协议无关乎PPP。从上面关于北京市政府、京投公司的介绍,从公司法的角度可以得出结论:北京市交通委员会作为北京市政府组成部分却代表北京市政府与唯一股东(控股股东)为北京市政府的京投公司签署《北京市轨道交通授权经营协议》属于典型的关联交易(内部人的交易)或内部分工而已。


  5、从国际经验来看,ABO协议不符合法国之“政府和社会资本”合同(Contrat de Partenariat),无关乎PPP。


  综上,笔者认为,虽然ABO协议从合同主体而言也是“PPP”合作,是“公公合作”而不是公私合作,ABO协议无关乎PPP。如果讲BOT 是第一版的话,英国的PFI就是BOT 2.0版,现在英国的PF2是PFI 2.0版,也是BOT 3.0版,ABO协议是传统公建公营模式的升级版。


六、 结论


  1、ABO模式或京投模式的本质还是传统模式,是传统模式公建公营模式的升级版。


  2、有专家“认为ABO的出现违背了市场公平竞争的原则,对PPP推广产生负面影响”之说不成立。


  3、ABO模式确实给地方投融资平台的转型提供了一个极好的样本,或许ABO模式具有普适性价值,具有复制性。



  李继忠,北京盈科(武汉)律师事务所执业律师,工程师,国家二级心理咨询师。具有企业法律顾问资格、独立董事资格。湖北律师协会建筑与房地产法律专业委员会委员,盈科律所PPP法律研究中心委员。熟悉FIDIC合同及国际流行的PPP/PFI/PF2标准合同。

  盛祝云,湖北大有工程咨询有限公司董事长 湖北省资深造价工程师。

责任编辑:王兴钊

标签:PPP
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