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社会资本参与PPP项目的八项注意

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2017年11月09日    作者:刘世坚 孙丕伟 卫宁    来源:微信公众号“P3带路群”

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  相较于一般项目而言,PPP项目周期偏长,程序复杂,涉及的法律问题多且复杂,且由于PPP立法相对滞后,PPP项目与现行的法律法规及政策的冲突也一直存在,很多项目实践都不得不在灰色地带游走,踩线的风险如影随形。因此,社会资本在参与PPP项目的全过程中理应保持谨慎、理性的态度,以确保合法合规获得预期收益。本文拟结合既有项目经验,就社会资本参与PPP项目过程中应予以关注的几个问题进行提示,谨供各方借鉴。


1.社会资本的选择


  对于通过公开竞争方式遴选社会资本这一原则,业内已经基本达成共识(当然也有不同观点,例如有关ABO的争议,此处不展开讨论)。而对于社会资本的具体遴选方式及适用法规,实操层面仍有纠结。其中最为突出的问题,就是《招标投标法》和《政府采购法》两大序列的法规均在PPP项目中适用,但二者在主管部门、资金来源、规制手段、二次招标豁免、招采方式等方面的具体规定,却多有不同甚至相互矛盾,从而引发诸多问题及灰色操作(例如在竞争性磋商方式选择社会资本的项目中如何适用“免于二次招标”的规定),社会资本及政府方均应对此予以充分重视,并应考虑通过对PPP项目运作流程中的过程文件的处理,最大限度地降低相关安排的合规风险。


  对于政策性银行,以及市场上刚刚开始活跃的实力玩家,比如具有政府背景的基金,社会资本也要加以适当关注,了解其参与项目的可能性、具体角色和方式,以及政府方的意愿,并相应做好准备。


2.风险分担


  在风险分担方面,既应基于项目风险管理的实际需要,针对不同主体对风险的控制和承担力进行具体约定,也需考虑有效激励原则,激励风险承担方将项目风险及项目风险管理成本控制在相对最低水平。一般来说,项目设计、建设、财务和运营维护等商业风险应由社会资本承担,法律、政策、最低需求等风险应由政府承担,不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。


  有关PPP项目的风险规避,社会资本可重点关注:


  (1)社会资本应对政府发起的PPP项目的合法合规性予以关注,并在必要时进行尽职调查,调查对象包括但不限于实施方案的制定、两个论证及招采程序的合法合规问题。对于其中确实存在的问题及风险,社会资本不可熟视无睹,即便不因此放弃参与项目,也要就此与政府方进行澄清,并共同寻求解决方案,以免后续受到质疑,甚至危及PPP项目合同的有效性。


  (2)风险分配方案的合理化。主要体现在:其一,被要求承担风险的一方应具有承担该风险的能力,包括在化解或转移风险方面具备更加便利的条件和资源;其二,承担的风险和可得到的预期收益应相互匹配。如果风险分配失当,将使得社会资本或政府方承担超过其自身能力或与其收益不相匹配的项目风险,履约能力和意愿受到影响,并最终导致项目可行性出现问题,甚至走向失败。


  (3)实现风险的合理转移。这里主要指社会资本在PPP项目中承担的部分风险可以通过转嫁给其他方的形式予以合理转移,例如可通过EPC总包合同、保险合同等将建设、投保的风险传导至EPC总包商、承包商、保险公司等主体。风险合理转移的结果,实际上也是由更有能力承担相关风险的一方来承担风险。

标签:PPP
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