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如何恰当起草PPP项目变更法律意见书

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2019年10月19日    作者:吴锋 朱静    来源:PPP知乎

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  作者:

  吴锋,江苏财政系统工作人员。

  朱静,江苏义行律师事务所主任。


  随着PPP项目实施的不断深入,部分项目经过合理市场测试和方案比选之后,项目的合作范围、合作期限、合作方式,工艺流程、建设内容、项目总投资,政府财政支出责任等边界条件,与初始纳入PPP项目库推介时情况相比较,发生了不同程度上的调整、修正和完善。项目边界条件清晰、准确的同时,前期项目可行性论证缺失或不足,准备工作不充分,决策、审核备手续不齐全,项目运作程序不规范、后期合同再谈判机制不健全等原因所引发的问题,愈发显现突出。项目前期工作不完善、仓促上马,中选社会资本后,因项目采购时边界不清、手续不全,会出现项目无法融资、推进迟缓,合同履约困难、中止或终止,直至不再采取PPP模式实施退出PPP项目库等风险。


  因此,建立PPP项目全生命周期法律顾问制度,充分发挥法律顾问专业优势和智力成果,落实PPP项目从“望闻问切”发现问题、到“保驾护航”解决问题的专业有效法律顾问机制显得尤为迫切。2018年12月3日无疑是一个转折点。在这一天江苏省出台了《关于建立全省政府和社会资本合作(PPP)项目全生命周期法律顾问制度的意见》(苏财规〔2018〕19号)。从这一天起,江苏的PPP市场真正从被动引导调整为主动作为。接之而来的《政府投资条例》(国务院令第712号)、《重大行政决策程序暂行条例》(国务院令第713号)、《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)、《国家发展改革委关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》(发改投资规〔2019〕1098号)等一系列正面清单政策的适时出台,也为当前和今后一段时期内,PPP项目如何有效推进、规范实施、可持续发展,作出了具体规定,指明了完善方向。

  

       程序不是摆设、细节决定成败。江苏推行法律顾问制度近一年来,“充分发挥法律顾问在PPP相关法律法规和政策制度等方面的经验优势,为PPP项目全生命周期管理提供智力支持和专业服务,有效防范和化解涉及PPP管理的现时或潜在各类风险”效果逐步显现。在肯定执业律师专业操守的同时,不可否认仍有个别律所律师还在为如何出具一份恰当的PPP项目变更事宜法律意见书奋力探索。如何出具一份逻辑清晰、说理充分、援引政策法律法规明晰的恰当的法律意见书,也就成为执业律师担任PPP项目法律顾问的重要职责之一。


  现结合在PPP项目变更事宜中的操作实践和工作经验,针对项目变更的程序,以项目是否已完成采购为节点,分“采购阶段前提出的变更”和“采购阶段后提出的变更”两种情形,拟以操作程序和要素建议的方式,对项目所涉变更事宜进行简要阐述。旨在为PPP项目变更调整过程中,对容易引起困惑的普遍性的政策原理和相关程序问题提供一些便利,供参考、借鉴、探讨。以期通过梳理判断,实现修正完善,达到PPP项目规范持续之目的。


一、关于PPP项目变更的程序


  从项目管理程序上讲,项目建议书和可行性研究报告,是为了项目立项。初步设计、实施方案,是为了项目实施。项目建议书是编制可行性研究报告的基础和依据;经审定的可行性研究报告所编制的项目初步设计或实施方案,是项目实施的依据。项目建议书、存量资产评估报告经审批确定后,可以编制初步实施方案,与可行性研究同步推进。最终实施方案需要可行性研究报告来调整确定项目的边界条件、准确参数。缺少可行性研究报告、存量资产评估报告会导致项目流程不完备,实施方案依据不充分、不准确,对项目涉及的政企公众各方都存在再谈判的成本风险,或将直接导致项目实施失败。


  基于以上程序考虑,建议对于项目变更事宜,根据《政府投资条例》(国务院令第712号)“第九条,政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目(以下统称政府投资项目),项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计,按照政府投资管理权限和规定的程序,报投资主管部门或者其他有关部门审批。第十二条,经投资主管部门或者其他有关部门核定的投资概算是控制政府投资项目总投资的依据。初步设计提出的投资概算超过经批准的可行性研究报告提出的投资估算10%的,项目单位应当向投资主管部门或者其他有关部门报告,投资主管部门或者其他有关部门可以要求项目单位重新报送可行性研究报告。”;《关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》(发改投资规〔2019〕1098号)中“(一)PPP项目涉及公共资源配置和公众利益保障,其建设的必要性、可行性等重大事项应由政府研究认可。按照国务院关于“加强PPP项目可行性论证,合理确定项目主要内容和投资规模”的要求,所有拟采用PPP模式的项目,均要开展可行性论证。通过可行性论证审查的项目,方可采用PPP模式建设实施。(二)PPP项目可行性论证既要从经济社会发展需要、规划要求、技术和经济可行性、环境影响、投融资方案、资源综合利用以及是否有利于提升人民生活质量等方面,对项目可行性进行充分分析和论证,也要从政府投资必要性、政府投资方式比选、项目全生命周期成本、运营效率、风险管理以及是否有利于吸引社会资本参与等方面,对项目是否适宜采用PPP模式进行分析和论证。(三)实行审批制管理的PPP项目,在可行性研究报告审批通过后,方可开展PPP实施方案审查、社会资本遴选等后续工作。实行核准制的PPP项目,应在核准的同时或单独开展可行性论证和审查。实行备案制的PPP项目,应单独开展可行性论证和审查”。(四)PPP项目要严格执行《政府投资条例》、《企业投资项目核准和备案管理条例》,依法依规履行审批、核准、备案程序。采取政府资本金注入方式的PPP项目,按照《政府投资条例》规定,实行审批制。列入《政府核准的投资项目目录》的企业投资项目,按照《企业投资项目核准和备案管理条例》规定,实行核准制。对于实行备案制的企业投资项目,拟采用PPP模式的,要严格论证项目可行性和PPP模式必要性。(六)实施方案、招投标文件、合同的主要内容应与经批准的可行性研究报告、核准文件、备案信息保持一致。实施方案、招投标文件、合同或建设中出现以下情形的,应当报请原审批、核准、备案机关重新履行项目审核备程序:(1)项目建设地点发生变化;(2)项目建设规模和主要建设内容发生较大变化;(3)项目建设标准发生较大变化;(4)项目投资规模超过批复投资的10%。”;《重大行政决策程序暂行条例》(国务院令第713号)“第二条,县级以上地方人民政府(以下称决策机关)重大行政决策的作出和调整程序,适用本条例。第三条,本条例所称重大行政决策事项(以下简称决策事项)包括:(一)制定有关公共服务、市场监管、社会管理、环境保护等方面的重大公共政策和措施;(二)制定经济和社会发展等方面的重要规划;(三)制定开发利用、保护重要自然资源和文化资源的重大公共政策和措施;(四)决定在本行政区域实施的重大公共建设项目;(五)决定对经济社会发展有重大影响、涉及重大公共利益或者社会公众切身利益的其他重大事项。法律、行政法规对本条第一款规定事项的决策程序另有规定的,依照其规定。第三十五条,决策执行单位发现重大行政决策存在问题、客观情况发生重大变化,或者决策执行中发生不可抗力等严重影响决策目标实现的,应当及时向决策机关报告。第四十二条,县级以上人民政府部门和乡级人民政府重大行政决策的作出和调整程序,参照本条例规定执行。”等政策中最恰当条文的规定,梳理既成要素成果、提出适当专业判断。


二、采购阶段前提出的变更情形


  (一)变更事宜,是否需要履行审核备程序?


  1.对于:


  (1)项目建设地点发生变化;


  (2)项目建设规模和主要建设内容发生较大变化;


  (3)项目建设标准发生较大变化;


  (4)项目投资规模超过批复投资的10%。


  导致原审批内容作出重大调整的,是否重新报送了可行性研究报告?


  2.原审批部门是否履行变更事项确认或重新履行审核备程序,出具了书面批复文件?


  (二)变更事宜,是否需要就相关章节修改完善PPP项目“一案两评”?


  1. 调整实施方案情况:


  是否根据调整审定的可行性研究报告,就原实施方案相关章节进行调整修改完善?


  2. 调整后的实施方案,开展物有所值评价情况:


  (1)是否需要专家重新进行“物有所值”定性评价?


  (2)是否已经重新进行“物有所值”定量评价?


  (3)是否已经财政部门和行业主管部门共同审核,明确定性、定量结果,得出“通过”评价结论,重新出具了审核通过意见?


  3. 调整后的实施方案,开展财政承受能力论证情况:


  (1)是否重新进行了责任识别、支出测算、能力评估?


  (2)是否已经财政部门审核,明确所有在库项目政府跨年度财政支出责任均在年度一般公共预算支出的10%以内?且2019年3月7日及之后签约落地的非污水、垃圾领域项目政府性基金支出责任没有安排用于支付运营补贴实际支出情况?得出“通过论证”结论,并重新出具审核通过意见?


  (三)变更事宜,是否属于决策调整范围?


  1.实施机构是否就变更事宜提出了决策建议,报请县级以上政府决定是否需要启动决策调整程序?


  2.对于县级以上政府行政首长决定不需启动决策调整程序的,县级以上政府是否就实施机构提出的变更事宜决策建议,出具了书面批准文件?


  3.对于县级以上政府决定启动决策调整程序的,实施机构是否将重新编制并依据物有所值评价、财政承受能力论证结果调整后的实施方案,提经县级以上政府常务会议(或全体会议)讨论后、经县级以上政府行政首长作出决定,并形成书面可查实的会议纪要?


  4.对于县级以上政府行政首长或经县级以上政府常务会议(或全体会议)讨论后作出决定的,县级以上政府是否另行对调整后的实施方案及修正案出具了审核通过的批准文件?


  (四)变更事宜,是否与财政部PPP综合信息平台信息填报、资料更新同步?平台信息是否与实际实施阶段对应,即时、适时充分公开?


三、采购阶段后提出的变更情形


  由于采购后变更相对于采购前变更提出的情形不一,无法展开具体分析,只能一案一议。


  针对共性问题,在此除了判断“一、采购阶段前提出的变更情形”外,建议重点判断:该变更事宜,是否会导致项目原合作失败,重新开展政府采购活动?此外,还应根据《政府采购法》“第四十九条,政府采购合同履行中,采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商协商签订补充合同,但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。第五十条,政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。”;最高院关于适用《合同法》若干问题的解释(二)(法释〔2009〕5号)第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”;《招标投标法实施条例》第九条“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;(五)国家规定的其他特殊情形。”;《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》(国办发〔2015〕42号)“(八)健全财政管理制度。开展财政承受能力论证,统筹评估和控制项目的财政支出责任,促进中长期财政可持续发展。建立完善公共服务成本财政管理和会计制度,创新资源组合开发模式,针对政府付费、使用者付费、可行性缺口补助等不同支付机制,将项目涉及的运营补贴、经营收费权和其他支付对价等,按照国家统一的会计制度进行核算,纳入年度预算、中期财政规划,在政府财务报告中进行反映和管理,并向本级人大或其常委会报告。”等政策中最恰当条文的规定,梳理既成要素成果、提出适当专业判断。


  (一)变更事宜,是否对招选社会资本时的招标文件确定的事项和中标人投标文件作实质性修改?


  1.没有发生实质性修改事实的:


  (1)是否就变更事宜,已经依据合同约定条款执行?


  (2)对于变更事宜,合同中无约定条款的,是否已通过协商谈判加以明确,签订了补充合同?


  2.发生了实质性修改事实的,如果签订了补充合同,则补充合同为新要约。在判断“1”的同时,还应视情况分别判断新要约是否有效:


  (1)对于合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,财政部门是否启动财政监督程序?出具的书面财政监督成果中是否明确了相关事宜?


  (2)对于合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,当事人是否提出请求?有管辖权的法院是否依据情势变更原则进行司法判定?出具的书面司法判定中是否明确了相关事宜?


  (二)变更事宜在项目合作范围内,招选社会资本时,项目批复的项目建议书、可行性研究报告,编制的政府采购文件,深度是否满足法定工程招标条件?中选的社会资本或依法设立的项目公司,是否需要按照规定,就变更所涉工程,依法开展招投标活动?


  (三)是否就变更事宜,调整政府跨年度财政支出责任,纳入中(长)期财政规划,经县级以上政府批准并出具了书面决定文件?


  (四)是否就变更事宜,调整政府财政支出责任,在县级以上政府同意后经县级以上人大或其常委会审议批准通过,纳入部门预算,并出具了书面决定文件?


  推广PPP模式,充分发挥市场机制作用,可以提升公共服务的供给质量和效率。优良的PPP项目,提供优质高效的社会公共服务,可以提升广大人民群众的幸福指数。运用PPP模式,改革创新公共服务供给机制,需要社会各界的理解和配合,更需要PPP相关领域专业人士的执中守正和智力成果。法律意见书作为项目推进过程中查遗补漏的工具,发现问题不是目的,规范完善才是根本。抓住关键节点、关键条款、关键程序,坚持履约规范、争议规范、程序规范,亡羊补牢,始终不晚。


  坚持PPP初心,与PPP砥砺前行。衷心希望大家都能成为PPP战线上的行家里手,为PPP项目全生命周期的规范前行保驾护航。

责任编辑:王兴钊

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