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PPP项目契约机制设计及项目治理

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2019年09月06日    作者:姜若安    来源:中银律师事务所

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  作者:姜若安 中银(南京)律师事务所 高级合伙人


一、PPP模式的项目治理


  (一)、PPP模式简介及推广应用


  1、PPP模式简介


  众所周知,PPP是英文Public-Private Partnerships的缩写,简单地说,就是“公私合作模式”。但不同机构、不同学者对此有不同的定义,主要的有:


  欧盟委员会:包含两层含义:第一层是为满足公共产品需要而建立的公共和私人部门之间的各种合作关系;第二层是为满足公共产品的需要,公共部门和私人部门建立伙伴关系进行的大型公共项目的实施[1]。


  世界银行:世界银行使用术语PSP(private sector participation,公私合作)泛指私人部门与公共部门各种程度的合作关系,其含义与广义的PPP一致。


  亚洲开发银行:为开展基础设施建设和提供其他服务,公共部门和私营部门实体之间可能建立的一系列合作伙伴关系。


  加拿大PPP国家委员会:PPP是建立在公共部门和私人部门之间的一种合作经营关系,它建立在双方各自经验的基础之上,通过适当的资源分配、风险分担和利益共享机制,最好的满足公共需求。


  美国PPP国家委员会:PPP结合私人部门和公共部门的特点,利用私人资源提供公共产品。


  中国大陆:目前主流表述为“政府与社会资本合作模式”,除此之外,没有明确的定义。但发改委和财政部,都分别给予了相应的非定义性的“解释”:


  发改委:指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系[2]。


  财政部:是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作,并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报;政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管,以保证公共利益最大化[3]。


  不难看出,发改委更多地从“特许经营”这个角度切入PPP,而财政部更强调“付费”的属性。事实上,PPP模式的复杂性远超出上述二个极端模式。


  PPP模式之所以没有统一的确定的定义,缘于PPP模式本身处在成长的过程中。德国学者NorbertPortz甚至认为“试图去总结PPP是什么或者应该是什么几乎没有任何意义,它没有固定的定义,并且也很难去考证这个含义模糊的英文单词的起源,PPP的确切含义要根据不同的案例来确定。”


  我国学者王守清教授也提出了相似的观点:只要是企业获政府授权,出钱出力与政府合作,提供本该由政府投资提供的基础设施和公用事业等公共或准公共产品或服务,都可以叫PPP[4]。


  我国将“私人部门”置换成“社会资本”,也可以理解为我国对PPP发展的一个贡献。首先,平等地对待了国有经济体的资本与纯私人资本,体现了市场经济的基本原则。其次,政府利用PPP模式,将PPP模式的融资功能进行了弱化,更强化了PPP模式的转变政府职能的改革功能。


  2、PPP模式在我国的推广与应用


  中央经济工作会议2012年12月15日至16日在北京举行。会议提出了2013年经济工作的主要任务:积极稳妥推进城镇化,着力提高城镇化质量。城镇化是我国现代化建设的历史任务,也是扩大内需的最大潜力所在,要围绕提高城镇化质量,因势利导、趋利避害,积极引导城镇化健康发展。要构建科学合理的城市格局,大中小城市和小城镇、城市群要科学布局,与区域经济发展和产业布局紧密衔接,与资源环境承载能力相适应。


  2014年3月16日,在我国首部城镇化规划——《国家新型城镇化规划(2014-2020年)》正式发布。国务院新闻办公室请来国家发改委、公安部、财政部、人社部、国土部、住房部6大部委的相关负责人详解《规划》。《规划》提到2020年将实现1亿农业转移人口城镇落户,要想完成这一目标,利用大交通、大信息网络破解特大型城市发展瓶颈尤为重要。对此,交通运输部表示,跨区域大交通、大流通,在推进城镇化进程的同时,也将促进经济增长。


  全国工商联城市基础设施商会会长李占通结合专家意见,认为今后5年中国城镇化投融资资金需求量将达42万亿元,其中大部分资金将来源于社会资本。


  此外,中国工业转型升级压力较大,产能过剩已成为阻碍经济健康发展的因素,GDP持续下滑,为此,中国政府倡导的“一带一路”战略,都需要大量资金投入到基础建设中。沿线国家财长们也力挻PPP模式在其国内的运用,以推进基础设施建设。


  PPP模式在我国的推广与应用,应该属于“顶层设计类产品”。自从2013年9月楼继伟做了关于PPP的专题报告,拉开了PPP模式在中国的序幕。王保安副部长于2014年3月17日在政府和社会资本合作(PPP)培训班上的讲话,标志着PPP模式在中国的全面推广。在此轮PPP热潮中,财政部和国家发改委两部委下发的与PPP有关的文件已经超过70个(统计到2015年4月29日)。说明PPP模式在中国得到不断发展和创新。


  (二)、涉及项目治理的主要理论观点


  1、项目治理


  项目治理指能够构建一套包含一系列正式或非正式、内部或外部的制度或机制的制度体系,它科学合理地规定了项目主要利益相关者之间的权(权力)、责(风险)、利(利益)关系,从而在项目交易中建立起一种良好的秩序,并通过各种方法和手段来维持这种秩序,以求有效地协调利益相关者之间的关系并化解他们之间的利益冲突。简而言之,项目治理就是通过一套制度体系来建立并维持项目交易中的一种良好秩序的过程,而这种秩序就是规定各主要利益相关者应该怎样的,需要强调的是,项目治理不仅包括在项目这一契约组织形成时建立秩序的过程,更包括在项目建设管理全过程来维持这一秩序的过程,由此可见,项目治理并非只是在出现治理问题时才需要,而是贯穿整个项目交易的。至于项目治理的结果,从宏观角度来看即在项目交易市场中营造了一种体制环境,从微观角度来看即在项目交易内部建立和维持了一种良好的秩序[5]。制度的预先设立,更是良好治理的关键。


  2、契约理论


  契约理论是研究在特定交易环境下来分析不同合同人之间的经济行为与结果,往往需要通过假定条件在一定程度上简化交易属性,建立模型来分析并得出理论观点。而现实交易的复杂性,很难由统一的模型来概括,从而形成从不同的侧重点来分析特定交易的契约理论学派[6]。


  契约理论主要包括委托代理理论、不完全契约理论以及交易成本理论三个理论分支,这三个分支都是解释公司治理的重要理论工具,它们之间不存在相互取代的关系,而是相互补充的关系。


  委托代理理论(又称完全契约理论),是一种准确描述了与交易有关的所有未来的可能状态以及每种状况下各方的权利和责任的契约。完全契约要求缔约双方必须具备足够的更改,不仅可以预期到未来或然事件,而且还可以识别当事人之间的风险偏好差异,并设计出恰当的契约,以实现利益分享和最佳的风险分担。而且,这些契约即使不能够自我实施,也可以在第三方的帮助下得到很好地执行,从而在多数情况下并不需要再谈判。


  不完全契约与完全契约相对,即不能准确描述的契约。契约中总包含制品和遗漏条款。威廉姆森认为契约的不完全性主要是由于不确定性和人的有限理性造成的。不确定性可以分为原发的不确定性和继发的不确定性。前者是那种随机发生的情况,后者则产生于缺乏信息沟通,也就是说一个人在做出决策时,无从了解其他人正在做的决策和计划是什么。这二类不确定性都不涉及策略性的隐瞒、伪装或扭曲信息等情况。一旦交易双方由于专用性投资而形成双边依赖关系时,隐瞒、伪装或扭曲信息等策略性行为就会出现。因此,威廉姆森认为,还应该认识到第三类不确定性及行为的不确定性,这类不确定性的根源在于当事人的机会主义行为。


  交易成本是获得准确市场信息所需要的费用,以及谈判和经常性契约的费用。也就是说,交易成本由信息搜寻成本、谈判成本、缔约成本、监督履约情况的成本、可能发生的处理违约行为的成本所构成。交易成本理论对于公共政策学的发展产生了重大的影响。它告诉我们,政策或制度的产生源于交易成本的降低,能够协调组织行为,走向公正、秩序和安全,使我们从另一处角度去了解公共政策的特征性及其必要性。在此基础上形成的制度分析学派,对于公共政策的研究和分析发挥着越来越重要的作用。但由于过分强调“成本”或“制度”概念,往往也使公共政策的合理性和价值性受到怀疑。


  (三)、本文研究的范围


  本文重点研究政府与社会资本之间的主契约的机制设计与项目治理结果的关系,从而认识到增加PPP合作剩余的契约机制设计原则和重要性。


二、PPP项目的契约体系


  PPP本质是投融资产品,是围绕特许经营、政府补贴或政府采购展开的一系列经济活动的集合。除政府与社会资本之间的上述主合同外,还包括并不限于可行性研究报告委托合同、尽职调查委托、招标委托、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同、保险(债权融资)与担保合同等系列合同。


  (一)、PPP契约性质分析


  1、契约的本质性质


  PPP项目组织存在的根本原因就是这些契约主体相互合作能够创造出超过要素保留收入的合作剩余,因此,合作剩余的创造和分割是PPP项目的核心问题。项目治理在不同主体之间,主要通过契约完成。


  2、契约的法律性质


  在我国现阶段,PPP契约的法律属性耐人寻味。一方面,财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》第二十八条第三款明确规定“在项目实施过程中,按照项目合同约定,项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项,依法申请仲裁或提起民事诉讼。”;发改委印发《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部委联合)第五十一条 特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼;而发改委在其编制的《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》第七十三条关于争议的解决又明确为“若在约定期限内无法通过协商方式解决问题,则采用调解、仲裁或诉讼方式处理争议。”


  部委的意见,各式各样,最高人民法院又有自己的规定,即:关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十一条第二款“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理:(一)政府特许经营协议”。


  (二)、契约主体


  1、显性主体


  显性主体是直接体现在合同体系中的合同当事人,在涉及PPP项目履行过程中,有着各自的责、权、利。这类主体至少包括政府、社会资本、各类咨询、评估、法律服务等中介服务机构、承包商、专业分包商、材料供应商、银行、基金公司、信托公司、保险公司、运营商、维护商等。


  2、隐性主体


  在显性主体之外,尚存在享有PPP项目公共设施或公共服务的群体,他们不享有PPP项目剩余创造分配权,但他们在参与PPP项目全生命周期的“项目产出绩效指标”考核中,具有相应的“第三方”权利,会间接影响PPP项目公司的收益。此外,PPP项目所在地的立法机构,也可能对PPP项目的收益、风险产生影响[8]。


  (三)、主体间博弈


  博弈可分非合作博弈与合作博弈,采取什么方式,取决于博弈参与方对PPP项目剩余的认识和判断。如果每个项目参与者都从个体理性出发来做决策,而且在追求个人利益最大化时可以不受约束或者约束是无效的,博弈关系就可能是一种非合作博弈。


  众所周知,非合作博弈是常态。只有通过商谈、引导,使得博弈参与者认为他们的目标具有合作性的时候,他们就会相互信任、相互促进、相互合作。


  PPP项目主体的多样性,必然增加合作博弈的难度。如果人为地将政府与社会资本之间的PPP项目合同设定为“主合同”的话,其他合同列为“从合同”。此时,将主合同的目标设定为已知社会目标,从合同围绕这个目标,就可能使参与各方的利益与设计者(主合同方)的利益一致,形成合作博弈成为可能。


三、契约的机制设计


  (一)、契约治理的功能


  PPP项目组织是政府、社会资本、承包商、运营维护商、银行、保险等资本、劳动、技术和管理等要素所有者通过各种谈判,确定对项目进行不同的成本投入,风险分担,约定对他们相互协作、共同努力创造合作剩余——增加价值进行分配总过程[9]。


  系列契约确定了各方的权利与义务,它构建了一系列正式或非正式、内部或外部的制度或机制的重要制度框架,它是否科学合理地规定了项目主要利益相关者之间的权(权力)、责(风险)、利(利益)关系,从而在项目交易中建立起一种良好的秩序,并通过各种方法和手段来维持这种秩序,以求有效地协调利益相关者之间的关系并化解他们之间的利益冲突直到至关重要的作用。


  契约的治理功能,就PPP项目而言,是最为重要而不可或缺的。


  (二)、机制设计的原则


  机制设计理论起源于赫尔维茨1960年和1972年的开创性工作,它所讨论的一般问题是,对于任意给定的一个经济或社会目标,在自由选择、自愿交换、信息不完全等分散化决策条件下,能否设计以及怎样设计出一个经济机制,使经济活动参与者的个人利益和设计者既定的目标一致。从研究路径和方法来看,与传统经济学在研究方法把市场机制作为已知,研究它能导致什么样的配置有所不同,机制设计理论把社会目标作为已知,试图寻找实现既定社会目标的经济机制。即通过设计博弈的具体形式,在满足参与者各自条件约束的情况下,使参与者在自利行为下选择的策略的相互作用能够让配置结果与预期目标相一致[10]。


  在多主体、多维度参与的PPP项目中,市场机制的已知作为多主体的共同认知是困难的。如果将完成PPP项目这一具体目标作为已知,更容易使各方在自利行为下选择的策略最终于预期目标一致。据此,应明确机制设计的原则是:


  1、增大PPP项目合作剩余总量;


  2、公平原则,保证参与各方责、权、利、风险相匹配;


  3、引导参与各方进入合作博弈模式。


  (三)、明确契约关系的治理与弹性治理


  契约作为合同相对方权利义务划分的凭据,构成了可执行的制度体系,符合项目治理的要件,当然也是一种治理工具。但是,世界上没有完美的合同,由于认知、履行过程中的条件变化,以及缔约者的能力、交易成本的影响,契约无法按不变的轨迹履行终结,必然会出现不完全契约的问题。因此,纳比尔·阿拉加指出“在任何给定的契约关系中,行为的某些方面由明确的契约来治理,而其他的方面则由替代性工具来治理。”因此,可以将契约治理机制分为两类:明确契约关系的治理和弹性治理。


  明确契约条款的治理应当解决治理中的主要问题,具备主要条款权利义务明确、边界清晰。


  违约的机会成本大于可能的收益,易于第三方判断。因此,克莱茵认为“法庭可强制执行的明确契约条款,通过最优界定契约条款的自我履约边界,而被看作是对交易当事人辩诉的私人可履约资本的一种补充”[11]。


  弹性治理就是利用声誉、习俗、惯例和剩余权利的配置等弹性机制对合作关系进行治理。弹性治理只能是明确契约治理的补充,适用于长期合作、声誉好的合作方。如考虑将更多地选用弹性治理,另一方应当将治理工作前移,做必要的尽职调查,对合作相对方的诚信、声誉、能力进行必要的考察。


四、结论


  (一)、本文结论


  在不讨论PPP项目带来的政府职能转变和增加基础设施和公共服务产品的社会效益问题的基础上,PPP项目,无疑首先是融资模式。引导PPP项目的,应是产业基金类的资金。因此,财政部及各省、市为促进PPP项目的健康开展,分别设立了不同名目的体量巨大的基金。


  基于PPP模式的复杂性,王守清教授曾倡议“专业的人做专业的事”。政府职能部门首先依据“物有所值评估”,遴选PPP项目。然后,由社会资本牵头,与PPP相关各方进行磋商与谈判,最终形成系列契约,以契约为准则,约束PPP项目参与方的行为。制定更加明确的契约,充分利用好弹性治理,引导各方参与到合作博弈中,最终实现项目合作剩余最大化。


  对契约最为专业的群体——律师,在这场盛宴拉开的序幕中却不应该地缺位了,这一现状若不改变,将不利于PPP模式的健康开展。


  (二)、存在的问题及建议


  1、资本市场外的实业“为建而投”参与PPP项目


  PPP项目的强烈推广与基础设施建设下滑遇到一起后,各类建设施工企业表现得最为兴奋和积极。他们认为,这是另一种形式的BT,垫资做工程,已是他们习惯的常态;另一方面,我国没有真正意义上的PPP项目商,真正的社会资本以PPP项目商的身份参与PPP项目,在已公布的PPP示范项目中尚未见到。在“PPP热点”网页上随机抽取了24份PPP签约项目,除一家房地产公司,一家融资租赁公司,其余22家社会资本方均为建设类施工企业[12]。


  这种局面,与“专业的人做专业的事”这一PPP精神是不相符的。


  培育资本性质的PPP项目商,才能更加有效地带动民营建设施工企业享受到这一改革的利益。


  2、各方着眼点偏离了PPP项目的治理这一中心环节


  PPP项目有效的治理,是增加项目合作剩余的有力保障。


  3、PPP项目引发的纠纷,是适用《民事诉讼法》,还是《行政诉讼法》?


  财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》,发改委在其编制的《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》均支持适用民事诉讼法;而《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部委联合),最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》又明确规定了特许经营权适用行政诉讼法。


  假使我们机械地理解,政府采购类的PPP项目适用民事诉讼法,特许经营类PPP项目适用行政诉讼法,但政府补贴类的PPP项目中因同时包含了特许经营,这类PPP项目又如何适用法律呢?


  对此,建议顶层应尽快出台“关于PPP模式法律适用的特别法”,对法律适用进行统一。

责任编辑:王兴钊

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