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境外电力EPC项目的典型争议与索赔处理原则

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2018年11月09日    作者:丘健雄 胡远航    来源:微信公众号“ieplat资讯”

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  作者简介:


  丘健雄律师(新加坡):新加坡、英国及香港执业律师。现任英国品诚梅森律师事务所中国区首席代表,同时其还是品诚梅森中国建筑工程咨询和争议解决部门的负责人。丘律师目前还担任中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、北京仲裁委仲裁员以及中华仲裁委员会仲裁员(台湾地区)。他已连续6年被Who's Who Legal评为建筑领域领先人物。


  胡远航律师(中国):中国执业律师,并获得英国执业律师注册资格,英国皇家特许测量师,英国御准仲裁员协会会员。胡律师曾先后工作于英国品诚梅森律师事务所北京办公室、伦敦办公室,以及北京合森律师事务所,专注于中国企业境外基础设施投资与建设的交易支持与争议解决服务。


  两位律师在过去几年中共同处理了数个大型发电站EPC项目中承包商与业主在项目收尾阶段的争议集中处理,各项目都获得了较好的处理结果。借此机会,两位律师将在各个项目中都存在的一些电站典型争议与处理时的一些原则与各位海外工程同仁进行分享。


  本文为此系列文章的第二部分,第一部分请见SA第12期。


  1. 业主要求在尚未竣工前商业发电


  在不少项目中,由于承包商与业主就项目接收条件(尤其是哪些缺陷可以等到缺陷责任期解决哪些必须在接收前解决)无法达成一致,导致业主迟迟无法颁发接收证书。此时,业主迫于商务压力或者迫于PPA项下的罚款条件,将很可能会强制承包商在竣工前提前开始商业发电。一方面,业主的这一行为将会导致承包商迟迟无法进行消缺工作,并将必然导致接收证书的进一步延误。但是,另一方面,业主的这一行为也可能使得承包商获得就这一阶段进行索赔的权利。承包商需要考虑:


  a. 根据某些特定国家的法律(例如中国),在竣工验收前提前使用工程将可能直接导致视为接收。但是,在大部分国家,提前使用并不会导致工程被视为接收。尽管如此,某些合同条款(例如黄皮书)可能会规定当竣工试验被干扰超过特定天数后,工程视为接收。


  b. 即便工程无法被视为接收,业主强制商业发电也会导致承包商的试验或者消缺受到干扰或阻碍,承包商可以索赔额外的工期与费用。关键是,承包商是否能够证明哪些试验或者消缺工作被发电所干扰或阻碍?


  c. 如何能够证明当前的运行属于商业发电而不是一般调试行为?


  d. 如何能够证明运行的指示来自于业主的强制要求?


  2. 业主自行聘用的分包商导致的延误和缺陷


  在部分电站项目中,业主会根据采购策略自行选择承包商来负责土建和安装或者其他一些工作。如果业主自行选择的承包商导致了延误或者造成了缺陷,一般而言,承包商将有权利要求索赔工期顺延和额外费用。但是,承包商需在执行层面特别注意:


  a. 某些缺陷往往难以区分发生原因,例如到底是设计责任、制造责任还是安装责任?承包商必须在缺陷发生后立即对缺陷根本原因进行调查,并留存证据,确保未来可以进行更为详细的第三方原因分析和调查。


  b. 合同中承包商是否有对业主聘用的分包商进行“supervise”、“direct”、“instruct”的义务?如果有,承包商能否证明已经完成了这些义务?


  c. 业主的分包商的缺陷和延误可能对承包商工作范围的事项有传导性影响(knock-on effect),例如,分包商的安装可能会造成承包商供应设备的损坏,承包商是否能够记录和证明这些影响?


  d. 在特定情况下,业主可能会希望支付一定费用要求承包商接手来管理分包商。遇到这种情况,承包商必须万分慎重,因为这将很可能会把分包商造成的延误和缺陷纳入承包商负责范围。


  必须强调的是,业主指定分包商的行为(而不是直接聘用分包商)不会直接导致业主对该指定分包商承担延误责任或缺陷责任。


  3.缺陷项还是遗留项?(Defect or Punch List Item?)


  这个问题基本是每个项目结尾时都会遇到的一场战役。在竣工测试已经完毕后,最重要的问题是:哪些问题必须修复后再移交(defect),哪些问题可以等到移交后再修复(Punch List Item)?


  a. 首先,在签订合同时必须规避的风险是:有些合同规定必须修复所有缺陷(all defect)之后才能移交。这将导致业主只要不想移交,总能找到缺陷点以拖延移交时间,承包商将面临高额延误违约金的风险。合同应当规定不影响运行的微小缺陷不应影响移交。


  b. 大部分承包商当然的认为:当然是把更多的问题留到移交之后再解决比较有利,因为这样能够尽早的实现移交,今早结束工期责任,尽快获得部分付款,并实现缺陷责任期的尽早起算。基于这一想法,很多承包商会尽量与业主谈判,尽可能在最大程度上实现“带缺陷移交”。


  c. 然而,承包商做出决策打算将更多缺陷留到缺陷责任期解决时,需要考虑如下风险:i) 业主即便同意带缺陷移交,也极有可能会相应的扣留部分付款、不予释放部分/全部保函;ii) 尽管看起来带缺陷移交似乎实现了缺陷责任期的提前起算。但是必须注意的是:几乎所有合同都有缺陷责任期的延长条款,因此如果在缺陷责任期修复缺陷将可能导致缺陷责任期的延长,实质上起不到缺陷责任期尽快结束的作用;iii) 更重要的是,将重大缺陷留到缺陷责任期,将可能会导致业主在运行期受到缺陷的影响而出现重大财务损失。而此时,承包商将赔偿的金额已经不受到固定的延误违约金的限制和保护,而可能需要在没有责任限制保护的情况下赔偿业主高额的损失。尽管合同可能有双方互不承担间接损失的条款,但是该条款的效力在实践中往往受到很多因素的影响,从而使承包商承担风险。


  4.承包商在缺陷责任期的修复权利


  缺陷修复,不仅仅是承包商的一个义务,也是承包商的权利。承包商自行修复导致的缺陷,往往修复的成本会更低,承包商也可以控制修复质量。但是,如果交由业主修复,往往业主会采用更为昂贵的修复方式,并将相关费用向承包商索要。这在实践中导致了大量的争议。就此,承包商需注意:


  a. 合同需明确界定承包商和业主修复的界限。即什么情况下才允许业主替代承包商开始修复缺陷?


  b. 在发生实际争议时,承包商需考察业主是否按照合同要求给于了承包商修复缺陷的权利和机会?如果承包商被剥夺了相关权利,那么承包商将有权认为业主违约,从而要求其自行承担修复费用中超支部分。


  c. 承包商应有机会去核查业主要求倒扣的费用是否合理,对此承包商应做好记录,现场人员不宜急于签字确认相关费用的数额。

责任编辑:王兴钊

标签:电力
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