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朱树英:国际工程合规与风控的三大问题

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2018年06月09日    作者:朱树英    来源:项目管理评论网

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  讨论工程合规与风险控制的前提是建设工程所在国的法律法规。几乎所有国家都有适用于不动产建设工程的法律规定,而当事人对建设项目的法律适用可以意思自治。在以社会资本与所在国政府合作模式获得工程发包权、在境外与中国承包商建立合同或与随之走出国门的中国承包商签订总分包合同时,当事人多半根据意思自治原则约定适用中国法律。研究建设工程合同在这种特定情况下的合规与风控,是一个亟待解决的重要实务操作问题,其中的经验教训都值得深刻汲取。


  在实务操作中,国际工程的合同合规问题远比国内工程复杂,相应的法律风险控制也更困难。总结“一带一路”建设项目纠纷案件的经验教训,关键在于对法律的认知。对于已经走出国门或即将“走出去”的中国承包商来说,以下三个问题应该引起高度重视。

  

法务慌,领导盲,“学费”昂贵伤不起


  合规认知,是承包商企业合同管理机制及其相应的认知文化。目前,中央大型工程承包商、地方国有工程承包商、民营工程承包商都已建立总法律顾问制度和法务管理部门,其主要职责和工作范畴为企业合规和法律风险的防控。


  但是,仅有企业法务部门的尽职努力还不能从根本上解决合规和风控问题,提高企业决策层对法律的敬畏、对合规的理解才是关键。国际工程的合规和风控问题远比国内工程复杂,绝非单一部门能把控或胜任。在铺开国际工程项目的同时,必须建立中国承包商的合同话语权以及合同签约、评估、生效前的法律审查制度,提升企业总法律顾问和法务部门在合规和风险把控的地位与职权。在主要法律风险无法控制时,对于不能签约的合同达成否决权共识。在这方面,前期项目已支付昂贵的“学费”。


  某高速公路项目遭发包人巨额索赔就是典型的教训。2009年9月,由某大型中央建筑企业组成的联合体以4.4亿美元成功中标约49千米的A、C标段。然而,低价战略并未以合同能否实际履行为前提,投标价格还不到当地政府预算(约10亿美元)的二分之一。没有事先仔细勘探地形,没有研究当地法律、经济、政治环境,没有研究遇到纠纷时如何妥善处理,中资企业与当地公路管理局“裸签”固定总价合同,由成本上升、工程发生变更及工期延误带来的巨额损失都无法从业主方获得补偿。


  不仅如此。由于该项目采用没有中文文本的FIDIC合同条款,在招标文件关键条款中,对方设置了诸多对承包人不利的条款,并将争议解决方式由“国际仲裁”改为“所有纠纷由东道国法院审理,不能仲裁”,从而造成一系列根本性的失误和疏忽。尽管中方总法律顾问在审查合同时已提出法律审查意见,但遗憾的是,这些重要意见未被决策层采纳。


  国际工程的投标与合同管理是直接与法律相关的系统工程,项目的任何内容都要靠法律、合同来界定与保障。但一些中国企业在国内养成了粗放的管理习惯,对于合同生效审查重视不够,致使合同不能充分发挥约束双方、规避风险的作用。在上述项目中,由于忽视了合同审查的重要性,没有利用合同规避风险并保护自己的权益,从而产生了巨大损失。正是合同意识的缺乏,才形成极为不利的合同条款,最终导致巨额亏损的发生,且难以通过法律手段弥补。


  因此,上述中资企业不得不于2011年6月放弃A2高速公路项目,项目建设无法按期完工。当地公路管理局对中资企业联合体提出近20亿元人民币的索赔, 并禁止联合体中的公司三年内参与其市场投标。


  2016年6月16日,中共中央、国务院办公厅发布《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》,明文规定:“对应当听取法律顾问、公职律师的法律意见而未听取,应当请法律顾问、公职律师参加而未落实,应当采纳法律顾问、公职律师的法律意见而未采纳,造成重大损失或者严重不良影响的,依法依规追究党政机关主要负责人、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的责任。”大型中央建筑企业投身国际工程,还需领导层重视合同签约审查和管理,适应“走出去”战略的本质需求。

标签:工程
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