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从两个失败案例看国际工程承包的法律风险

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2018年04月13日    作者:朱树英    来源:建筑时报

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  面对“一带一路”战略所带来的巨大国际工程承包市场,中国大小建筑企业千军万马一起“走出去”,在国际市场里与成熟老到的国际建筑承包企业一较高下,建筑企业绝对要保持清醒的法律头脑,必须充分理解大机遇蕴含的大风险。国际工程承包市场各式承包商情况错综复杂,不同利益共同体引起的各种矛盾不断深化,激烈的市场竞争必然带来前所未有的市场风险。我国建筑企业顺应“一带一路”战略发展“走出去”,一定要特别注意各种涉外风险的研究和防控,许多大型建筑企业遇到矛盾和问题习惯于找行政领导的国内思维方式必须及时改变,熟悉、熟知项目所在国的行业实际和相关法律规定成为预防风险首先要解决的根本前提。


  境外市场和法律风险将长期伴随着我国建筑企业“走出去”的进程,我们不能盲人摸象一哄而上。“一带一路”发展战略是一个天时条件,建筑企业能否借着这股东风顺势而行?靠什么走出去?能不能顺利走好?这些都是企业首要考虑的关键问题。在“一带一路”沿线众多国家版图的法律体系不一样,很多国家适用的是英、美普通法系,与我国的大陆法系存在重大区别。建筑企业如果想要顺利踏上“一带一路”的高速公路,决不能搞简单直白的嫁接,把中国模式带到境外生搬硬套。


  建筑企业“走出去”需要顺应国际工程承包市场需求,加强企业合同签约审查和履约管理,这是国内建筑企业在国际市场站稳脚跟的前提和关键,否则就会给企业带来血本无归的惨重代价。




案例一:波兰高速公路巨额索赔案


  2009年9月,波兰A2高速公路开始招标,中国海外工程有限公司(下称中海外),与国内四家公司组成的联合体以4.4亿美元的价格中标A、C两个标段(约49公里),几乎比其它公司的报价低一半,连波兰政府预算的28亿兹罗提(约合10亿美元)的一半都不到。中海外在没有事先仔细勘探地形及研究当地法律、经济、政治环境的情况下,就与波兰公路管理局签下总价锁死的合约,以致成本上升、工程变更及工期延误都无法从业主方获得补偿,加之管理失控、沟通不畅及联合体内部矛盾重重,最终不得不撂荒走人。中海外在该项目中的主要问题如下:


  第一,对东道国的投资环境未做充分了解,试图用“低价”战略获取项目


  在波兰A2项目中,中海外急于进入高端市场,制定了低价中标的策略,希望利用中国廉价劳动力的优势降低成本,通过工程变更抬高价格获取利润。


  但是,一方面,中海外对东道国的国情及法律状况不够了解。例如,波兰A2项目施工过程中,为迁移珍稀蛙类浪费了中海外大量的精力,事实上,基建和环保的冲突在欧洲国家司空见惯。早在2007年2月,波兰公路管理局计划开工修建一条“波罗的海之道”高速公路,需要通过罗斯布达河谷,该河谷作为珍稀生态区受欧盟保护。后来,由于环保人士和机构不断游行抗议,欧洲委员会也发出警告,波兰最终解除了合同,并修改方案绕道而行。


  另一方面,对东道国市场的研究亦不完善。最典型的就是,在波兰A2项目中,预想的劳动力低成本优势不存在:很多设备需要当地有资质的工人操作,无法雇佣中国劳工,亦有很多工程分包给波兰当地的基建商,而按照波兰劳工法,海外劳工必须按当地工资水平雇佣。这就导致了人力成本的大大提升。


  因此,在本项目中采用“低价”战略反而给建筑企业带来了危机。


  第二,缺乏合同观念


  国际工程承包的项目投标、管理、建设等是一个系统的法律工程,项目的任何内容都要靠法律合同来界定与保障。但中国建筑企业在国内承包工程时,对于合同重视不够,导致合同不能充分发挥约束双方、规避风险的作用,甚至流于形式。在波兰A2项目中,中海外就忽视了合同的重要性,没有利用合同来规避风险,保护自己的权利的意识,最终导致了巨大的损失。


  波兰A2项目招标采用国际工程通用的菲迪克合同,中海外中标后和波兰公路管理局签署的是波兰语合同,而中海外只是请人翻译了部分波兰语合同,英文和中文版本的合同只有内容摘要。此外,由于合同涉及大量法律和工程术语,摘要也翻译得不尽人意。当时中海外急于拿下该项目,认为一些工作不必过细,其中甚至包括关键条款的研究和谈判。其中A2项目C标段波兰语合同主体合同只有寥寥四页A4纸,但至少有七份合同附件,仅关于“合同具体条件”的附件就长达37页。与菲迪克标准合同相比,中海外联合体与波兰公路管理局最终签署的合同删除了很多对承包商有利的条款、设置了诸多对承包人不利的条款。事后,中海外曾对外表示,这是造成工程失败的主要因素。


  例如,业主需要支付预付款的关键条款被删除使中海外面临巨大的资金压力。“因原材料价格上涨造成工程成本上升时,建筑企业有权要求业主提高工程款项”,“建筑企业实际施工时有权根据实际工程量的增加要求业主补偿费用”等关键条款被一一删除,导致合同总价固定,造成了中海外因材料成本上升而请求调整中标价格、但遭到波兰公路管理局拒绝的结果。


  再如,菲迪克条款规定,如果业主延迟支付工程款项,承包商有权终止合同,这一条款被明确删除,用以限制承包商权利。还有,菲迪克条款规定业主应在开工前向承包商支付垫款作为启动资金。但在中海外联合体取得的合同中,关于工程款预付的菲迪克条款全部删除,工程没有预付款,同时另外规定,工程师每个月根据项目进度开具“临时付款证明”核定本月工程额,承包商则据此开具发票,公路管理局收到发票之后才付款。另外,在合同的争议部分,菲迪克合同文本中关于仲裁纠纷处理的条款全部被删除,代之以“所有纠纷由波兰法院审理,不能仲裁”。这使中海外联合体失去了在国际商业仲裁法庭争取利益的机会。


  正是中海外合同意识的缺乏,才造就了上述极为不利的合同条款,亦最终导致了巨额亏损的后果。


  第三,风险意识淡薄,风险控制机制不完善


  波兰A2项目施工伊始,全球经济复苏前景堪忧,且同时中标的其他路段施工亦未展开,因此原材料供应不紧张,价格尚处于低谷。但中海外没有意识到价格、供给变化很快,没有及时地与分包商签订分包合同、绑定利益,无从规避价格上涨带来的风险。一年间,由于波兰经济复苏以及2012年欧洲杯带来的建筑业热潮,波兰国内一些原材料价格和大型机械租赁费大幅上涨,砂子的价格从8兹罗提/吨飚升至20兹罗提/吨。挖掘设备的租赁价格也同时上涨了5倍以上。而当中海外以原材料、人工、汇率等成本骤升为由向波兰公路管理局提出对中标价格进行相应调整时,波兰公路管理局依据合同以及波兰《公共采购法》等相关法律规定,拒绝了中海外调整中标价格的要求。事实上,波兰《公共采购法》为了避免不正当竞争,而禁止承包商在中标后对合同金额进行“重大修改”。


  最终在2011年6月13日,中海外宣布放弃A2高速公路项目,导致公路无法按期完工。为此波兰公路管理局对中海外及其联合体的索赔估算为7.41亿兹罗提(约合17.51亿元人民币元),同时禁止联合体四家公司三年内参与波兰市场的公开招标。最近更是准备在中国起诉中海外联合体,索赔2亿欧元。


  本案作为一个典型案件,反映了大型中央建筑企业失守合同签约审查和管理,企业法务能力不适应“走出去”战略的真实情况。


案例二:沙特麦加轻轨巨亏案


  沙特麦加轻轨项目,原本是一条让整个伊斯林世界振奋的标志性工程——连接麦加禁寺和阿拉法特山,全长18.25公里,时速最高达360公里。它的投资建设是为了避免2004年麦加朝觐时362人死于踩踏事故的悲剧重演。从商业角度看,总造价17.7亿美元的这一项目堪称近年中东基础设施建设风潮的标志。


  2009年2月,中国铁建股份有限公司(下称中国铁建)成为圣城轻轨的总承包商,中铁18局是具体承建公司。2010年9月23日,离竣工还有3个月时,18局董事长因工期延误在麦加被解职。在此情况下,中国铁建为全力确保工期进度,增加投入了大量人力、物力和财力,项目成本大大超出预期。工程完成后,作为上市公司的中国铁建公告称,麦加轻轨项目将给其带来41.53亿元人民币的巨额亏损,几近其全年利润的一半。中国铁建解释亏损是由于开工后业主不断提出新的功能需求、指令性设计变更、增加工程量、地下管网建设和征地拆迁严重滞后等六大原因,导致项目工作量和成本投入大幅增加,计划工期被严重延迟。又由于中铁18局合同履约管理水平低下,在施工中没有及时加强合同履约的签证索赔的过程管理,没有积累相应的资料,导致工程的签证索赔未起到增加工程量和工期顺延的实际效果。


  这是一个大型中央建筑企业疏于合同履约管理,工程签证和索赔根本不适应国际工程承包市场客观需求所导致的典型案件。


如何应对“走出去”过程中的法律风险


  (一)提高国际工程管理水平,“走出去”的建筑企业与国际接轨必须熟知并熟练运用菲迪克合同


  国际工程承发包应适用菲迪克合同即FIDIC合同文本。所谓菲迪克合同是国际咨询工程师联合会(Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils)的法文缩写。菲迪克的本义是指国际咨询工程师联合会这一独立的国际组织,由于这个国际组织的主要职能就是不断编制、完善跨国承发包工程的合同文本,习惯上也指菲迪克合同条款或菲迪克方法。由于菲迪克合同充分保护承发包双方的合法权益,合同条款适应跨国承包工程的客观需要,被称为国际承包工程的“圣经”,是跨国承发包工程的通用合同文本。我国是该国际组织的成员,我国国内建设工程合同文本也借鉴菲迪克经验。因此。我国建筑企业适应“一带一路”战略“走出去”,毫无疑问应适应菲迪克合同文本。


  在我国“一带一路”发展战略前提下“走出去”承包工程,不同于传统的“经援”或“援外”工程项目,其更主要的本质特征符合国际工程承包激烈竞争的市场规律,项目承发包双方均应适用跨国承包工程通用的菲迪克合同。“走出去”的建筑企业必须尊重并建立一套适应当地制度、法律、文化的企业管理制度。这是国内建筑企业在国际市场做大、做强、做久的必由之路,也是建筑企业从跨国经营到跨国公司的必经之路。在这一过程中,建筑企业必须首先熟悉项目所在国的法律制度,避免触及红线,并且为企业自身合作经营增强保护罩。只有做到这一点,建筑企业的核心竞争力才能得到提高和增强。


  1.菲迪克合同文本的完备性和完善性


  随着长期的跨国承包工程实践,菲迪克合同文本不断经历修订和完善。最常见的菲迪克合同文本是土木施工方面的,正式名称为《土木工程施工合同条件》,由于封皮是红色的,通常称之为“红皮书”。还有黄皮书《机电工程合同条件》、白皮书《业主与咨询工程师服务协议模式》、橘皮书《设计、施工及交钥匙合同条件》、绿皮书《简短合同格式》,银皮书《设计、采购及施工合同条件》,这些菲迪克合同文本形成了一整套规范性文件,通称为国际工程合同的“彩虹系列”。在国际承包工程中一般用到的都是“红皮书”。菲迪克合同制定主要适用英美法系,英美法系最大的特点是法律适用既已形成的生效判例,因此,菲迪克合同文本具有延续性,即使有新的版本出台,也不会废止旧的版本。因此使用菲迪克合同须明确适用的是哪一年的版本。


  菲迪克合同本身就是一部施工法,它是签约双方为达到一定的目的、建立相互间的法律关系而共同确定的文字协议。每一份合同文本都清楚列明了业主和承包商的各自责任,并通过一系列条款构成对业主和承包商双方的有效制约。作为承包商,“走出去”需要了解项目所在国的相关法律,以便在施工过程中严格履行自己的法律责任,特别是在履约过程中要通过加强管理注重及时规避法律风险。如果承包商缺乏明确的法律观念和责任观念,往往会造成无法挽回的后果。


  当然,菲迪克合同也包含成熟的合约条款及担保机制,承包商做完工程后不会面临拿不到钱的困扰。菲迪克合同明确规定如果业主违约,将会承担很大的责任:如果发生了业主违约逾期付款的情形,承包商可以即刻终止合同、撤走人员、设备,并且所有终止合同所造成的直接损失、间接损失,包括合理利润都将由业主承担。换句话说,如果业主违约,即使承包商没有结束工程,也将获得合理的利润及赔偿。因此,面对国际复杂环境及市场变幻,如果我国建筑企业在“走出去”时严格按照合同履约,那么菲迪克合同将为我们建起一道合约的保护屏障。只要承包商自己严格遵守合同,承包商的合法权益就能够得到保障。


  2.跨国的“一带一路”项目建设必须使用菲迪克合同文本


  按国际惯例,跨国承发包工程的投资人和承包人须使用菲迪克合同。世界银行、亚洲银行、非洲开发银行、科威特基金会等国际金融组织的项目都规定强制使用菲迪克合同。即便在国内,各国外资来华投资项目也普遍强制使用菲迪克合同。


  在“一带一路”发展战略下“走出去”的中国建筑企业,首先必须了解使用菲迪克合同存在着项目所在国法律体系的区别,这是一个根本性的前提条件。前述两个重大工程项目的签约、履约管理失误,都与此有非常直接的因果关系。我国法律体系是大陆法系,而菲迪克合同则是普通法系又称英美法系的产物。普通法系与大陆法系其思维方式有本质区别。大陆法系是成文法,判案的依据是法律条文;普通法系以英国法、美国法为代表,属于判例法,判案的依据不仅是法律条文,还包括生效判例。因此,我国属大陆法系国家,法官按照法律条文判案,因其对法律条文理解各异,导致同案不同判的情况比较普遍。


  我国2001年加入WTO,至今已有15年之久,WTO一个重要的原则就是完善法律建设和增加法律的透明度。第一版菲迪克合同颁布使用于1956年,而我国于1991年借鉴菲迪克合同经验制定通用施工合同示范文本,落后了35年。比较成熟的菲迪克合同及其管理制度,在我国建筑业及建筑市场中仍然相当欠缺。因此,国内建筑企业要想立足国际,积极践行“一带一路”的项目建设,首先必须在法律意识和合同管理制度上与国际接轨。国际形势日新月异,国际竞争愈发激烈,与“一带一路”相关的投资都是巨额的高端项目。中国建筑企业要跻身国际高端工程承包市场并获得明显的赢利,必须加强与国际接轨的法律经营理念,增强企业依法经营的观念,适应国际市场的法律规则。从根本上改变国内建筑市场落后的管理模式和经营理念,潜心研究、熟悉国际推崇的工程合同“圣经”菲迪克合同,并能够在工程实践中准确应用,成为中国建筑企业在“一带一路”发展战略下“走出去”首先要解决的重大管理课题。


  (二)与国际接轨的合同管理必须通过加强签证索赔管理,使企业能够严格控制成本提高效益,才能占领国际高端工程承包市场


  中国建筑企业在“一带一路”发展战略前提下“走出去”,为的不仅仅是在国际建筑市场占得一席之地,更是要与国际成熟的承包商一决高低,占领高端工程承包市场。以往我国建筑企业“走出去”奉行“准备付点学费”、“不投亏损标”之类不求进取的策略,只要工程保本企业就会做。然而,在低端市场恶性竞争并没有给我国建筑企业带来应有的利益,“走出去”的建筑企业习惯于国内的落后操作和陈旧管理模式,不适应国际工程承包市场基于菲迪克合同前提下的竞争规则,每每造成项目承包的巨额亏损,不但没有提升国际工程承包的管理和技术,得不到质的飞跃,反而带来巨大亏损和资料浪费,甚至拖垮了企业。本文前述的两个案件就是典型。


  因此,在我国“一带一路”新的发展战略前提下“走出去”的我国建筑企业,必须结合新形势、新特点、新要求,加强与国际接轨的合同管理方式,大力加强合同的签证索赔管理,严格控制工程成本提高企业效益,凭借我国在“一带一路”沿线国家众多项目有大量投资的优势,及时占领国际高端工程承包市场。


  1.严格控制成本,获取合理利润,促进企业发展


  我国实施“一带一路”的发展战略和基本政策,强调相关各国要打造互利共赢的“利益共同体”和共同繁荣发展的“命运共同体”,我国建筑企业在国际承包工程中当然也要获得相应的利益和应有的权利,而不能再打不计成本的“价格战”。


  国际工程招投标一般奉行最低价中标。所谓最低价中标,指在工程招标投标时,由报价最低的投标人中标的评标方法。这种评标方式的好处在于能够最大限度地节约建设资金,使招标人达到最佳的投资效益。特别是有利于充分体现公开、公平、公正的市场法则,有效遏制建筑市场中的腐败蔓延。同时,它简便易行,使评标工作更加易于操作,大大节约了招标投标过程中人力、物力和财力的耗费。在成熟的国际市场经济体制下,“最低价中标”是一种通行的评标方式,无论在国外的政府采购还是市场投资的建设工程招标投标过程中均得到广泛的运用,成为一种国际惯例。


  然而,我国建筑企业“走出去”的初级阶段,奉行“准备付点学费”、“不投亏损标”之类不求进取的策略,甚至不计成本的“低价大比拼”,使得“最低价中标”演变成“最低价抢标”。例如,前述中海外在波兰以4.4亿美元的绝对低价抢得预算需10亿美元的波兰A2高速公路的两个标段,绝对低价带来巨大亏损致使工程无法继续正常施工,“低价抢标”之后又“撂荒走人”,导致被发包人巨额索赔。如此“最低价抢标”,不但阻碍了正常的市场竞争秩序,也严重阻碍了我国建筑企业在国际工程承包领域的发展。


  作为一个国际承包商,完成项目只是手段,通过项目获取合法利润才是目的。在“一带一路”战略体系下,建筑企业在国际工程招标投标中一定要实施建立在严格控制成本的基础上的“最低价中标”。成本控制,是指对于施工中耗费的原料和财产等的偏差进行修复和控制,使经费达到预算时的效果,来完成成本的目标。对于国际项目而言,有很多因素会影响企业的利润及成本,因此,企业在“最低价中标”中,一定要合理、全面的考虑各种因素。如材料、人工、工程进度、工程安排、设备效率等因素。企业还需要考虑汇率、政策、战争等因素。在国际建筑市场,建筑企业如果想获取共赢,必须保质保量完成所投标工程。如果想获取利益,那么必须重视成本的控制,绝对不能一叶障目,只关注初期的工程中标结果,而要强化合同的签约审查和履约管理,注重合理利润的合法取得,这样才能使我国建筑企业在国际工程承包市场的激烈竞争中建立良性发展机制。建筑企业要在国际工程承包中获得合理利润,就必须严格控制企业自己项目运行的成本。企业成本是其长期施工实践逐步积累、形成的人工、材料、机械消耗水平的量化表述,综合反映该承包人的生产力水平,一般以企业事实上存在的成本消耗定额作为载体呈现,属于企业核心商业机密。不同承包人的个别成本是不同的,不理性的投标、承包人以绝对低价实施竞争,只关心企业能否中标,不考虑企业成本、不考虑能否赢利的做法是不可取的。


  在国际承发包中以“最低价中标”方式参与市场竞争,是应当以能够确保工程质量安全并能严格控制成本作为前提的。如果建筑企业不计成本一味进行恶性价格竞争,为了中标不计企业基本成本,那么中标后一旦发现价格报亏了,为了挽回损失,往往会出现停工或拖延工期、偷工减料或降低标准、或者通过加快工程进度缩短工期从而多接工程等方式来弥补损失或获得盈利,这些做法给工程质量、安全生产以及工程按期完工带来了巨大隐患。在“一带一路”的新形势下我国建筑企业如果仍然实施不计工程成本的“低价抢标”,不仅会导致企业形象受损,与所在国合作方无法形成良好的合作关系,更会严重影响中国建筑企业在“一带一路”版图上的前进步伐。


  因此,我国“走出去”的建筑企业在“最低价中标”的国际承发包市场竞争中一定要保持清醒的头脑,知道企业的定位与成本。一旦中标,一定要严格按照菲迪克合同执行,在“一带一路”战略下提升我国建筑企业的国际形象,提高技术含量、提升工程效率,做好企业成本控制。不投亏本标,不投微利标,项目盈利从源头下手。这样既提升了企业的内部竞争力,更提升了企业外部形象。


  2.进军高端市场,提高企业价值,提升国际信誉


  我国建筑企业目前处于“走出去”的初级阶段,在国际市场承包的一般是低端项目,主要是我国涉外的“经济援助”、“政府援助”类项目,承包方式主要是施工总承包,适用的菲迪克合同文本主要是“红皮书”。在这样的低端市场适用“最低价中标”模式,对我国建筑企业的竞争发展很不利。而从国际工程承发包长期实施“最低价中标”方法获得成功的实践经验来看,在适用设计、采购、施工总承包方式,适用菲迪克合同的“橘皮书”,也即国际工程承包的中、高端市场,该评标方法对于鼓励竞争、刺激投标企业加强内部管理、提高投资效率等作用显著,在国际工程承发包市场具有很强的推广价值。我们必须清醒地认识到,推行“最低价中标”评标方法虽然是推进招投标转型发展的一剂良药,但对于扩大承包范围、提高建筑企业提高合同管理水平也是一剂猛药。我国建筑企业在“一带一路”背景下,必须跟随形势改变承发包模式,放弃低价战,在中、高端国际市场谋效益。


  从国际工程承包模式的变化和发展来看,确实存在着我国建筑企业的承包方式和范围从行业低端向中、高端发展的趋势,市场也表现出了迫切的需求。一段时间以来,我国“走出去”的建筑企业尤其是中央大型建筑企业,已逐渐从施工总承包方式向工程总承包即EPC总承包(指承包人承包范围为负责工程的设计、采购、施工)方式发展。在我国“一带一路”战略发展的前提下,我国的投资人包括不少承包人已成为项目投资人或者国外项目投资人的合作人,也即中国承包人的市场地位正在发生着重大变化。在“一带一路”投资项目中,中国承包人已从单纯的施工或工程承包向BOT(建设-经营-移交)、BT(融资-建设)、PPP(公私合作关系)的模式发展,尤其是在“一带一路”投资建设项目中探索PPP的模式,将成为中国建筑企业的最高端、最重大发展机遇。因此,中国承包人在国际工程承包市场的话语权和决定权正在发生根本的改变,这种改变正在导致中国投资人有权决定承包人、或者中国总承包人有权决定工程分包人,在“一带一路”发展战略前提下,将有更多的中国中、小建筑企业随船出海,搭车出征,形成千军万马“走出去”的壮观局面。


  由此,中国建筑企业在国际工程市场中应放弃低端市场、巩固中端市场、进占高端市场,借助“一带一路”的时代浪潮,顺利完成国际工程技术转型,取得良好的经济效益。这种情况下,实现清晰的企业成本控制才能寻求到良好的合作前景,中国建筑企业必须严格控制项目成本,从资源整合中提高效率。在“最低价中标”过程中发挥企业开发、投标、索赔的商务优势,在建设过程中发挥企业现场管理、技术创新、风险控制的实务优势,从而最大限度降低成本、提高效率、实现优势互补。中国建筑企业在控制成本的基础上,应注重在自己熟悉的市场做自己熟悉的业务,通过有效的外部投资与内部资源整合,形成自己独特的优势,将“最低价中标”的优点发挥出来。


  中国建筑企业的“走出去”战略,有利于在自己相对窄小的市场领域不断扩大地理意义上的广大市场。要“走出去”就必须不断调整结构,借鉴中国建筑企业在国内建筑市场取得的各种技术成果和成功经验,在自己相对强势的技术领域不断拓展应用范围,在控制成本、提高企业效益的基础之上在国际工程承包领域取得突破性的进展。


  3.遵循承包国际工程不变法则:勤于签证与精于索赔


  在激烈的国际工程承包市场竞争中,承包人共同把“低中标、勤签证、高结算”的九字方针作为加强合同管理的法则。在菲迪克合同的前提下,工程签证和索赔是降低成本和提高效益的最有效手段,特别是建筑企业要维护自身权益和实现盈利目的,必须做到勤于签证,精于索赔。然而,对于我国建筑企业来说这绝对是个认知理念和合同管理的短板和弱项,也是我国建筑企业在国际工程建设中最大的障碍,前述中海外和中铁18局的重大失误无不因此造成。中国建筑企业合同管理制度传统、法律观念缺乏等诸多因素,使得很多建筑企业不熟悉签证和索赔的履约管理,不重视证据的收存、管理,造成有许多索赔机会却因没有相应的证据而不能索赔或索赔不成的结果,因此,加强菲迪克合同的签证索赔管理,将决定着我国建筑企业能否在“一带一路”前提下顺利“走出去”,也决定着国际承包工程的成败。


  (1)提高对国际工程项目索赔与签证的认知和认识


  菲迪克合同文本一个根本的特点,就是对工程签证和索赔都有明确的规定,并详细规定承包人在何种情形下可以索取工期的顺延以及工期顺延引起的损失,何种情形下可以索赔费用或者利润等等。所谓国际工程签证,是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工工程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容达成的一致意见的补充协议。所谓国际工程索赔,是指在施工合同履行过程中,对于并非建筑企业自己的过错所造成的实际损失,向对方提出经济补偿(或)工期顺延的要求。如业主设计变更,未按约提供图纸,延期付款,停水停电等等情况,承包人都可以索赔。索赔取得成功便成为签证,承包人可以通过工程签证或者成功的索赔增加结算价款,顺延工期,进而增加项目利润(或者变亏损为赢利)以及避免自己承担逾期竣工违约金。因此,国际工程签证和索赔的管理就是合同履约管理的根本,就是建筑企业自我保护和化解风险最重要的法律手段。


  (2)加强合同履约的证据管理决定签证索赔的成败


  加强签证和索赔的管理是我国建筑企业在国际工程承包市场降低成本、提高效益的最有效手段。在严格的合同体系下,通常国际工程承包领域的签证索赔款项最低可以达到合同总造价的5%~8%,一般可以达到20%~30%。在国际工程承包领域,承包人依据合同约定提出签证和索赔要求天经地义,业主方也会按合同约定办理签收手续。倒是承包人可以办理签证索赔手续而不依约主张,反而会被认为是合同管理水平低下的表现。然而,我国建筑企业在国内工程承包中不习惯、不适应工程签证和索赔管理,往往该出手时不出手,导致工程签证索赔成功的比例相应较低。碍于情面,该办理签证手续却不及时申办是合同意识原因;索赔不当、证据不力等导致索赔不成功是管理原因。我国建筑企业绝不能把这种落后的合同意识和管理方式带到国际工程承包市场,而应当从根本上扭转传统的落后意识和管理方式,适应国际工程合同强化签证和索赔管理的惯例,通过勤于签证、精于索赔来加强自我保护、控制经营风险,提高工程结算水平以确保企业利益的最大化。


  我国建筑企业适应并掌握国际工程项目索赔与签证有着极其重要的意义。中国儒家学说的思维方式是先君子,后小人,然而国际工程承包讲究的都是先小人,后君子。不少中国建筑企业不重视履约管理,未能加强关于工程签证、索赔以及证据送达的学习研究,有关工作人员在书面文件不能获得签证时束手无策,造成大量文件甚至重要的文件该签未签。一旦发生纠纷就处于非常被动的局面,往往给企业造成重大的经济损失。这种情形如果带到国际工程承包的合同管理中,建筑企业必将在标的巨大的合同价款结算时处于被动。因此,中国建筑企业应适应国际惯例,加强合同的履约管理,根据合同约定在规定的期限内办理签证索赔手续,把相应的书面文件形成证据。中国建筑企业只有加强证据管理,提高签证索赔管理的能力和水平,才能适应国际工程承包管理的机制和规则。


  (3)提高项目部全员证据意识,有效提高签证索赔管理水平


  在国际工程承包管理中,中国建筑企业一定要增强项目部全员的签证索赔意识和证据管理意识,全面加强对于签证索赔工作的管理。菲迪克合同签订之初,建筑企业就应开始重视签证索赔工作,认真了解并加强同发包人的沟通、扩大建设工程相关索赔信息、资料的获取渠道、强化对工程索赔工作的分析判断、提高我们企业自身的法律意识、培养专业的索赔人员、建立专门的索赔工作流程,为工程建设索赔做好合理合法的准备。


  认真做好合同履约过程中书面证据的搜集固定和分类管理,及时办理书面确认签证,妥善保存、记录证据。实施包括招标文件、往来函件、现场记录、会议纪要、财务记录、工程中的各种检查验收报告和各种技术鉴定报告、交接记录、建筑材料和设备全面的记录、凭证和报表、市场信息等等的证据,并做详细的分类;在工程施工中,对于口头指令变更工程的任何变更指示,更要重视并做好反向签证手续,及时形成签证和索取书面确认证据,为企业自己的权益保护做好充分的证据准备。中国建筑企业的法务和合同管理部门要建立严格监管国际工程承包过程的机制,及时发现管理中存在的问题和疏漏,合理把握签证手续和索赔机会。建筑企业一定要熟悉工程所在国的法律规定,严格按照菲迪克合同约定,及时地提出索赔要求,切勿因不知时效、不了解菲迪克合同相关条款而错过了索赔的机会。


  综上,在“一带一路”政策大热的国际形势下,中国建筑企业应保持清醒的头脑,不仅要乘势“走出去”,还要通过“走出去”实现共赢,在激烈的竞争中占得优势。中国建筑企业只要尽快与国际接轨,全面加强菲迪克合同管理和签证索赔管理,就一定能够借助我国“一带一路”战略发展的大船,乘风破浪,顺势前行。

责任编辑:王兴钊

标签:工程
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