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工程企业如何建立和推广项目法律顾问制度

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2018年04月06日    作者:张建来    来源:微信公众号“阳光时代法律观察”

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文/阳光时代律师事务所广州办公室 张建来


一、工程企业建立和推广项目法律顾问制度的必要性


  (一)新时代依法治企的必然要求


  党的十八届三中、四中全会做出了全面推进依法治国的重大战略部署,依法治国上升到前所未有的战略高度。企业作为社会经济活动的基本单元,加强企业法治建设是依法治国的必然要求。特别是对于国有企业而言,依法治企是中央实施全面推进依法治国战略的重要组成部分。近年来,国资委先后发布了《关于全面推进法治央企建设的意见》、《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》、《中央企业主要负责人履行推进法治建设第一责任人职责规定》等政策文件,进一步就国有企业全面推进法治央企,建立健全中央企业法律风险管控体系提出了具体要求,明确中央企业主要负责人履行推进法治建设第一责任人职责。国有企业的依法治企工作得到了前所未有的重视。


  对于工程企业而言,每个工程项目是企业生产经营活动的基本单元,是工程企业经营利润的主要来源,同时也是工程企业法律风险的主要来源,工程项目应当成为工程企业在法律风险体系建设中的重中之重,项目法律顾问制度应运而生。


  在中央工程类企业中,中国建筑工程总公司是开展项目法律顾问制度的先行者,中国建筑公司早在十多年前就探索建立起了项目法律顾问制度,取得了显著的成效,法律管理工作已经融入到中国建筑公司及各级子分公司遍布全国的数千个工程项目之中,这种将风险防控重心前移的法律管理制度,已成为中国建筑公司各个项目履约过程中自然而然的“防火墙”。中国建筑公司建立的项目法律顾问制度已经成为工程企业推行项目法律顾问制度的典范。近期,中国能源建设股份有限公司积极响应国家有关依法治企的方针政策,根据自身业务特点,印发了《关于推进项目法律顾问制度的指导意见》,要求下属工程企业逐步推进项目法律顾问制度,在2016年-2017年至少选取一到两个项目开展项目法律顾问试点工作,2018年将全面建立项目法律顾问制度。


  在法治新时代,项目法律顾问制度有利于提高工程企业法律风险管控工作,已经成为中央工程类企业的普遍共识。


  (二)工程承包项目防范法律风险的内在需求


  大型工程承包项目具有专业性强、参与的权利主体多、建设周期长、涉及的合同金额大、容易受国家政策及经济环境的影响、法律纠纷易发等特征。从合同管理角度来看,工程项目的实施过程,包括安全管理、质量管理、工期管理、造价管理等,均是工程企业履行工程承包合同的过程,蕴含着复杂的法律关系,面临着众多的合同履约风险,最终都将通过法律风险的方式呈现出来。


  特别是在大型能源及基础设施EPC工程总承包项目中,工程总承包商承担着“小业主”的角色,一方面要对建设单位负责,履行工程总承包合同约定的各项义务;另一方面,工程总承包商依法将承包的工程交由给施工单位、设备供应商以及其它各类工程服务主体实施,总承包商将面临纷繁复杂的工程实施主体,需要关注每一份工程合同的履行,关注其中可能存在的任何法律风险。


  正是由于工程承包项目的上述特点,导致在大型工程承包项目中,工程纠纷发生的概率大幅加大,工程领域已经成为诉讼仲裁案件增长的主要来源之一,近年来,法院受理的工程类诉讼案件的增长十分明显。正因如此,防范工程纠纷的发生,是工程管理的重要内容之一,项目法律顾问制度是工程项目防范法律风险的内在需求。


  (三)工程企业现有法律风险防控体系的缺陷


  在大型工程项目建设中,建设单位通常通过设立项目公司方式对项目建设进行全过程的管理,项目公司设有较为完善的企业管理体系。建设单位对项目建设中的法律风险管控工作相对也较为完善,一般设有专门的法律管理岗位,处理项目建设中的日常法律事务,或者通过聘请外部律师的方式对项目建设提供全过程法律服务。笔者服务的部分中央及地方大型能源企业,要求每一个在建的项目公司必须配备专职法律人员,并聘请外部律师担任项目法律顾问,为项目建设提供全过程法律服务。


  与此同时,作为总承包商的工程企业,项目部是工程项目实施的管理机构,承担工程建设过程中的绝大部分任务。项目部的机构设置不同于建设单位的项目公司,没有完整的企业管理体系,尤其是在法律风险管控方面,基本处于真空状态,很少有项目部配备专业的法律人员,法律风险防范意识非常薄弱。


  在一些法律风险管控体系较为完善的大型工程企业,只是在公司层面设有专门的法律岗位或职能部门负责公司法律风险管控工作,同时聘请外部律师提供常年法律顾问服务。公司内部的法律职能部门,由于人员编制有限、职能的局限性等原因,均难以把法律风险管控工作延伸到每个项目部。公司法律职能部门对于项目部的法律风险管控,通常只体现在“一头一尾”两端,即通过合同审核,对前端的合同签约进行一定的审核管理;在工程完工的尾端,出现法律纠纷后,再介入处理;而对于工程实施过程中的法律风险基本处于不闻不问的状态,而恰恰这个阶段正是项目法律风险最为高发的阶段,正是最需要法律专业人员提供法律支持的阶段。


  在传统的工程项目管理中,项目部的法律风险管控工作基本处于真空地带,相比较于建设单位相对完善的法律管理水平而言,两者的法律风险管理能力严重不对等,工程企业通常处于非常不利的地位,这也就不难理解为什么在发生工程法律纠纷时,工程企业往往难以通过有效的法律手段维护自身的合法权益。


二、建立和推广项目法律顾问制度的难点


  建立和推广项目法律顾问制度是新时代全面推进依法治企的必然要求,能够从根本上解决项目部对于法律风险管控能力不足的问题,但在实践中,要建立和推广项目法律顾问制度,需要解决以下几个难点问题。


  (一)工程企业法律人员配备严重不足


  长期以来,国内企业的法治意识淡薄,在法律专业人员配备上的重视程度严重不够,在岗位编制上没有配置足够的法律人员。近年来,随着依法治国的全面推进,企业法治意识增强,更加重视企业法律人才队伍的建设,特别是国有企业,大都设置了独立的法律职能部门,配有相应的岗位编制,企业法律人才队伍初步建立起来,但在人员数量上仍然存在严重不足。


  根据公开资料显示,法制较为健全的西方国家的企业法律人员与公司员工总数的比例在1%-3.5%之间,我国大型企业现有法律人员与公司员工总数的比例普遍不到1‰,还不到国外企业的十分之一,两者在人员配备上的差距是非常明显的。上文提到的在国内法律管理水平相对较强的中国建筑公司,拥有法律专职人员800人左右,也只是勉强占公司员工总数1‰以上;根据公开资料显示,华为公司作为国内法律管控水平较高的企业,其法律人员的人数约为600名,但占比与外企相比仍然严重不足。


  对于大型工程企业而言,本应对企业法律人员的配置要求更高,但在实践中,国内工程企业配备的法律人员数量往往还达不到一般行业的平均水平,法律人员配备不足的状况非常严重。在此现状下,企业法律人员往往只能满足公司日常管理的法律需要,对具体工程项目而言,仅仅能够在合同签订阶段发挥一定的作用,无法进一步将法律人员的力量投入到具体的工程项目管理中去,对工程项目法律风险管控工作心有余而力不足是工程企业的普遍现象。


  如果不能有效解决工程企业法律人员配置不足的问题,依靠企业现有的法律人员全面开展项目法律顾问制度是无法实现的。


  (二)项目部的管理成本压力


  建立项目法律顾问制度,需要给每个项目配备专业的法律人员或者通过聘请外部律师担任项目法律顾问,而具备项目法律服务能力的法律人员或外部律师往往需要有一定的实务经验,具备较强的专业能力,此类人才的用人成本普遍较高。在当前市场环境下,工程企业的竞争十分激烈,工程利润很薄,项目成本控制要求特别高,对于项目部而言,法律人员并非法定的必备管理人员,无法直接给项目部带来经济收益,项目部从成本控制角度考虑,往往不得不放弃聘请专业的法律人员担任项目法律顾问的做法。


  如果不能有效降低项目部使用法律人员的成本,项目法律顾问制度也将难以得到有效的推广。


  (三)现有项目部管理体制缺陷


  项目部是工程项目管理的核心,在大部分工程企业,通常推行项目部(项目经理)负责制,项目部对工程安全、质量、工期、造价承担全部责任,并且不同程度的承担项目经营风险,享受项目收益或奖励。在此种管理模式下,项目部通常具有较强的独立性,公司职能部门不会主动深入介入到项目部的工程管理中去。


  对于项目部的法律风险管控工作尤其如此,一方面,由于企业通常赋予法律职能部门的权利有限,缺乏有效的利益激励机制,企业的法律职能部门通常缺乏介入项目管理风险防控的主动性;另一方面,由于项目部从一定程度上自担风险,法律风险意识不强,对项目部缺乏法律纠纷考核机制,项目部往往对于公司法律职能部门介入项目管理的方式往往持排斥态度。


  如果不能有效理清公司法律职能部门与项目部之间的法律风险防控职责,不能有效解决两者在法律风险管控工作制度衔接上的不足,就难以建立有效的项目法律顾问制度。


三、建立和推广项目法律顾问制度的建议


  项目法律顾问制度的建立和推广,能够有效解决工程企业项目法律风险管理的疼点,现阶段全面推广项目法律顾问确实面临较大的现实困难,只有从一定程度上解决上述困难,才能真正推动这项制度的实施。笔者有幸参与了部分工程企业的项目法律顾问的试点工作,结合这些试点项目法律顾问的服务经验,笔者认为,现阶段可以从以下几个方面考虑实施项目法律顾问制度:


  (一)采取差别化的项目法律顾问实施方案


  从法律风险防控角度而言,全面在项目部配置专职的项目法律顾问能够达到最优的法律风险防控效果,但也会大幅增加项目部的管理成本。工程企业在建立和推广项目法律顾问制度时,应当坚持兼顾成本和效益相结合的原则,针对不同的项目采取不同项目法律顾问实施方案。


  在对项目进行分类时,可以结合以下因素进行综合评定:


  (1)合同金额。合同金额大的项目无疑对公司具有较高的经济价值,风险爆发后的损失也同比更高,且合同金额大的项目,参与的主体通常较多,要处理的法律关系更为复杂。


  (2)工程承包模式。在工程建设领域,承包商的承包范围越大往往伴随着合同风险越高。通常采取工程总承包(EPC)模式的项目较之仅承担设计或施工工作的项目更应当予以重视。总承包模式下,合同签订和履行过程中的下游分包商、供应商的所有违约问题最终都可能由总承包方向业主承担违约责任,此类项目往往是法律风险的高发区,亟需加强法律风险管控工作。


  (3)工期长短。通常情况下,工期越长,工程管理中的不确定性因素更多,发生法律风险的概率较大,争议数量较多。


  (4)发包人的资信状况。发包人的经济实力强,诚信记录较好,能够及时支付工程款项,项目法律风险较小;反之,发包人资信状况不佳,容易出现通常款拖欠问题,往往容易引发连锁反应,给承包商带来重大法律风险。对此类项目,有必要额外加强法律风险管控能力。


  (5)区域因素。经济发达地区,法治较为健全的项目所在地,相对法律风险较小;经济欠发达地区,法治建设比较落后的项目所在地,违约风险较大,发生法律风险的可能性更大,更需要加强项目法律顾问制度的建设。


  在项目法律顾问实施时,可以参照上述评定标准,确定项目类型,采取差别化的实施方案。比如:对于合同金额大、风险概率较高的项目,实施全面的项目法律顾问制度,配备专门的法律人员为项目部提供全过程法律支持;对于合同金额不大、风险概率一般的项目,可以指定专门的法律人员作为项目法律顾问参与项目部的法律风险管理,对于重大法律问题进行把关,在关键节点发挥作用;对于合同金额小、工期短的项目,指定项目部内部的商务人员或资料管理人员作为项目法律顾问联络员,负责项目部日常法律事务的处理,同时配备相应的法律人员进行必要指导,及时解答项目中遇到的法律问题。


  工程项目性质的不同,其面临的法律风险是不同的,对于法律支持的需求亦是不同的,在实施项目法律顾问制度时,应当采取差别化的实施方案,即可以节约项目部的管理成本,又能满足项目部对法律服务的需要,有利于项目法律顾问制度的推广。


  (二)对项目法律顾问采取双重管理体制


  设立项目法律顾问的核心目的在于协助项目部管控项目执行过程中的各项法律风险,这就需要项目法律顾问一方面要充分融入到项目管理中,作为项目部的一部分;另一方面,项目法律顾问应当保持一定的独立性。在组织结构中,项目法律顾问适宜采取双重管理体制。


  项目法律顾问服务于项目部,对项目经理负责,这是项目法律顾问制度的核心,也是项目法律顾问在履行职责时应当始终坚持的理念。这就要求项目法律顾问应当有效地融入项目部,其岗位职能纳入项目部的组织管理结构中去,在项目经理的直接领导下开展法律风险管控工作。如果项目法律顾问将自身独立于项目部之外,而仅仅是作为项目部的法律监督者,为了防控法律风险而与项目部的工程管理行为割裂开来,则是本末倒置的,必然受到项目部的排斥,也是与项目法律顾问制度实施的初衷相悖的。


  同时,应当认识到,项目法律顾问不同于其它项目管理岗位,专业性非常强,只有保持一定的独立性,敢于坚持原则,才能更好地为项目部做好法律风险防控工作。如果项目法律顾问完全隶属于项目部,完全由项目经理进行管理考核,容易导致项目法律顾问失去独立性和客观性,最终将导致项目法律顾问岗位形同虚设,或者无法真正发挥项目法律顾问的专业作用。故在制度设计上,项目法律顾问应当同时接受企业法律职能部门的垂直管理,接受其监督和考核。另外,从根本上来说,项目部的法律风险管控工作是整个工程企业法律管控体系的一部分,法律职能部门应当对项目法律顾问提供必要的协助和指导,双方应当建立紧密的协作关系,才能共同做好项目部的法律风险防控工作。


  (三)项目法律顾问与企业法律职能部门的职责界定


  项目法律顾问制度从本质上来说是企业法律风险防控体系的重要组成部分,项目法律顾问不能脱离企业法律职能部门,企业法律顾问的职责与法律职能部门的管理职能需要保持协调统一的关系。但不能将项目法律顾问的职能与法律职能部门的管理职能混为一谈,需要将两者之间职责分工进行明确的界定,以免因分工不明、职责不清产生冲突,影响项目法律顾问职能的发挥。


  首先,在项目法律顾问制度建设上,企业法律职能部门应当发挥引领作用。企业法律职能部门,应当牵头制定相应的项目法律顾问规章制度,对项目法律顾问的推广进行宏观管理,针对项目部实施项目法律顾问提供必要的指导,并对实施效果进行考核监督。另外,法律职能部门要对项目法律顾问进行垂直管理,确保项目法律顾问在履行职责过程中能够保持专业的独立性,及时纠正项目法律顾问实施过程中的偏差。


  其次,项目法律顾问应当全面履行项目部的法律风险管控工作,对于项目法律风险管理工作承担全部责任。项目法律顾问应当履行的主要岗位职责包括以下方面:(1)对工程合同进行法律风险交底;(2)对项目部重大决策进行法律审核;(3)对重要工程签证、会议纪要、备忘录等工程管理过程文件进行法律审核;(4)指导项目部做好档案管理工作;(5)定期开展法律风险排查;(6)及时处理工程争议和纠纷;(7)组织开展项目部法律风险培训和普法宣传等。


  再次,从工程合同管理的角度来看,两者的职能分工是不同的。在合同前期,项目处于投标、谈判阶段,项目部尚未组建,项目法律顾问尚未配备,法律职能部门应当对工程合同的签约工作进行法律审核;工程合同签约后,进入合同履行阶段,项目部已组建,项目法律顾问同时配备到位,合同履行阶段的法律风险管控工作应由项目法律顾问全面承担,包括总承包合同的变更、分包合同、设备材料采购合同的签订及履约管理等。


  最后,工程争议解决的职能应由法律职能部门承担。工程项目一旦发生重大纠纷,导致诉讼或仲裁,由此带来的法律风险不仅局限于项目部,也会给工程企业带来重大的经营风险,且工程争议解决的专业性很强,项目法律顾问是难以独立完成的。故,企业法律职能部门应当作为工程争议解决的责任主体,及时介入,启动争议解决法律程序,项目法律顾问负责做好配合工作。


  (四)项目法律顾问应当深入融入项目管理过程


  项目法律顾问之所以不同于一般企业法律人员,不同于一般外聘的法律顾问,其核心在于项目法律顾问是项目部的一部分,项目法律顾问应当深入融入项目管理过程中去。对此,有以下几个层次的问题需要明确:


  首先,项目法律顾问应当作为项目部管理机构的组成部分之一。项目部应当将项目法律顾问与安全管理人员、质量管理人员、造价管理人员等工程管理人员放在同等重要位置,作为工程管理的重要一员看待。项目部应当意识到项目法律风险防范的重要性,将法律风险防控工作作为项目管理工作的一部分,防范项目法律风险是项目经营风险管理的重要内容。


  再次,项目法律顾问的管理职责需要在项目部的管理流程中体现出来。项目部应当对其现有的项目管理流程和制度进行必要的调整和修订,在合同变更、重要工程签证单、会议纪要、往来函件等项目管理文件审批流程中,赋予项目法律顾问相应的权限,发挥法律审核作用。


  最后,项目法律顾问必须深入项目一线,确保必要的在项目驻点时间。项目法律顾问只有深入项目一线,深入了解项目执行情况,随时处理项目执行中的问题,与项目部管理人员以及建设单位、分包单位、设备供应单位进行良好的沟通,才能真正发挥项目法律顾问的价值。关于项目法律顾问的驻点问题,实践中可以采取不同的方式,对于特别重大的项目,有条件的可以安排项目法律顾问全程驻点;对于一般性项目,可以根据项目实施情况,阶段性安排项目法律顾问驻点,在重要工程节点或出现重大法律纠纷时安排驻点,其它阶段以远程服务为主,定期驻点服务为辅。


四、选聘律师担任项目法律顾问的优势分析


  建立和推广项目法律顾问制度的关键在于为项目部配备合格的专业法律人员,这是项目法律顾问制度能否实施成功的重点。工程企业通常有两种方式选派项目法律顾问:一是企业内部招聘专业法律人员,进行必要的专业技能的培养,再委派到项目部担任项目法律顾问;二是委托律师事务所为项目部提供法律顾问服务,由律师事务所指派专业律师担任项目法律顾问工作。第一种方式对于工程企业法律人才队伍建设能力的要求较高,只有较少工程企业能够做到,且无法全面推广;第二种方式相对容易实施,较第一种方式具有明显的优势,越来越多的工程企业通过选聘外部律师担任项目法律顾问的方式推广项目法律顾问制度。具体而言,选聘律师担任项目法律顾问,具有以下几个方面的优势:


  (一)人才优势


  上文提到,对于工程企业来说,建立和推广项目法律顾问制度的最大障碍之一就是企业自身法律专业人才的短缺,而通过选聘外部律师的方式能够有效解决这个问题。作为为客户提供法律专业服务的律师事务所来说,法律人才的数量和质量都可以得到充分的保障,特别是那些实行公司化管理的律师事务所,能够调动全所的律师资源,选择最为合适的律师,为客户提供项目法律顾问服务。


  并且,对于一些公司化管理、团队化运作的律师事务所而言,任何项目服务均以团队服务模式来开展,对于项目法律顾问服务同样如此,给项目部提供法律服务的并非某一个律师,而是一个服务团队。以阳光所参与的某项目法律顾问服务试点工作为例,在该项目团队组建中,阳光所按照项目管理服务模式,指派一、二名主办律师相对固定的承担日常的项目法律服务工作,并根据项目部的实际需要提供现场驻点服务,同时在项目主办律师的背后,配备了相应的项目总监、主管律师、协办律师、律师助理等服务团队。


  通过选聘外部律师,由律师事务所提供项目法律顾问服务,能够有效保障工程企业对法律专业人才的需求,相比较于企业自身培养法律人员,具有明显的优势。


  (二)专业优势


  企业法律人员相对于外聘律师而言,有其自身特有的优势,他们更加了解企业的业务特征,更加了解企业可能面临的经营风险,能够采取更加有针对性的法律风险防范措施。同时,企业法律人员也有其自身的不足,主要表现在法律专业能力的欠缺,由于企业法律人员不同律师,除了本行业、本企业的法律问题以外,无法深入接触其它领域的法律问题,法律专业水平受到一定的限制。并且,相对律师而言,大型项目的法律服务经验不足,特别是诉讼经验不足,专业优势并不明显。


  而对于公司化管理和团队化运作的律师事务来说,可以最大限度的发挥律师团队作用,体现其专业优势。拿阳光所参与服务的几个法律顾问项目来说,在选派主办的项目法律顾问律师时,会充分考虑其已有业务经验和能力,尽量与所服务的项目匹配;在服务过程中,主办律师承担日常的项目法律服务工作,驻点期间相对独立的处理常规法律问题,遇有重大疑难法律问题时,主办律师会及时向主管律师反馈,寻求团队支持,只有这样才能有效保障项目法律顾问服务质量,发挥律师团队的专业优势。


  (三)体制优势


  法律风险管理作为企业风险管控的重要内容,必要时需要对企业的经营行为“踩刹车”,容易与其他经营部门产生利益冲突,企业法律人员作为企业内部的工作人员,难以避免的会受到部门利益和内部管理层级的影响,很多时候不得不做出妥协,从而失去独立性。相对来说,外聘律师作为“局外人”,较少受企业部门利益和个人利益的影响,且外聘律师除了需要对客户负责,还需要对其所在的律师事务所负责,防范执业风险,坚守执业底线,故外聘律师担任项目法律顾问,更容易保持独立性和专业性。这是外聘律师担任项目法律顾问特有的体制优势。


  (四)成本优势


  虽然选聘外部律师担任项目法律顾问具有上述优势,但是否意味着成本也更高呢?对此,笔者认为,工程企业选聘外部律师担任项目法律顾问更有成本优势。具体体现在以下几个方面:

  其一,工程企业自行招聘具有项目法律服务专业能力的法律人才的用人成本更高。在法律人才市场,由于企业法律人员的职业发展空间相对有限,对于法律人才的吸引力普遍不强,企业要招聘到合格的法律人才,需要提供比党政机关、律师事务所更高的薪酬待遇。另外,工程企业自行招聘的法律人才,往往需要较长时间的培养期,加大成本支出。


  其二,工程企业自行招聘的法律人才,普遍存在流动性较强的问题,尤其是在项目法律顾问服务阶段,由于项目所在地往往较为偏远,工作环境艰苦,法律人才的流动更加明显,这不仅容易打乱项目法律顾问工作的连续性,还将额外增加企业的用人成本。


  其三,项目法律顾问不同于企业法律职能部门的法律人员,其工作性质具有一定的周期性,有项目才需要配备相应的项目法律顾问,没有项目时,则无需保留项目法律顾问,企业项目法律顾问的人数需要根据项目承接情况进行动态调整,这对于工程企业来说,特别是对于国有工程企业来说,通常是无法实现的。这就可能导致企业在承接工程项目较多时,容易发生法律人员短缺问题;在承接工程项目较少时,又容易导致法律人员的闲置。无论是进行动态调整法律人员数量,还是接受法律人员闲置的状态,均会大幅度加大企业的用人成本,并容易导致劳动纠纷的发生。而通过选聘外部律师的方式,可以有效避免这个问题。


  其四,从性价比的角度来看,选择外部律师担任项目法律顾问,不仅是选择某一个律师为项目提供法律服务,而是律师事务所为此组建的项目服务团队,显然外聘律师团队的服务能力显然比单个法律人员更强,服务质量更加能够得到保障。


  当然,总体上来看,企业自行招聘培养配备项目法律顾问和外聘律师担任项目法律顾问,各有利弊,工程企业可以根据自身法律人才建设能力及项目的实际需要来确定。如果决定通过外聘律师方式担任项目法律顾问,建议尽量选择管理规范、专业过硬、公司化管理、团队化合作的律师事务所进行合作,这样才能充分发挥外聘律师的优势,有力促进项目法律顾问制度的顺利推广和实施,真正起到为项目部保驾护航的目的。

责任编辑:王兴钊

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