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政府投资工程的结算还能以“审计”为准吗

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2018年03月09日    作者:韩如波 郑冠红    来源:微信公众号“建纬律师”

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  韩如波,上海市建纬律师事务所高级合伙人、建设工程部主任,“一带一路”(中国)仲裁院仲裁员,中国土木工程学会建筑市场与招标投标研究分会常务理事,上海市政府采购评审专家、上海市安装行业协会特聘专家、上海市律师协会房地产业务研究委员会委员,2013和2015年度美国《工程新闻记录》/建筑时报最值得推荐的60位中国工程法律专业律师。


  郑冠红,上海建纬律师事务所工程部专职律师,西北政法大学法律硕士,曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》的修订工作,常年为大型建筑企业集团提供专业法律服务,专注于各类建设工程、房地产领域的诉讼与非诉讼业务。

  

一、问题的引出

  

  经中国建筑业协会官方网站披露:2017年6月5日,中国建筑业协会收到全国人大法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》。《复函》提出,在收到中国建筑业协会于2015年5月提交的《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》后,法工委经过充分调研和征求意见,认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定,限制了民事权利,超越了地方立法权限,应当予以纠正。2月22日,法工委印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》,要求各省、自治区、直辖市人大常委会对所制定或者批准的与审计相关的地方性法规开展自查,对有关条款进行清理纠正。


  消息一出,长期以来饱受政府审计困扰的施工企业纷纷松了一口气,但是否政府投资工程就此不能约定结算以政府审计为准?司法实践中通常如何认定“结算价以审计为准”的条款适用?当发承包双方明确约定结算价款以政府审计为准时,审计机关拖延审计或审计结果不合理损害承包人利益的,承包人又将如何实现权力救济?本文即从政府投资工程现实的审计需求出发,结合长期以来建设工程专业法律服务经验,对政府投资工程中结算审计的系列问题进行梳理分析,以便政府投资建设工程发承包双方准确理解全国人大法工委《复函》的内容并探讨应对思路。


二、目前对政府投资工程结算与审计关系的主要规定

  

  1、行政法规明确规定政府投资建设项目需要依法进行审计监督,审计机关可以直接对建设项目资金的真实性、合法性进行调查。


  《审计法实施条例》第二十条规定,审计机关对前款规定的建设项目(即政府投资和以政府投资为主的建设项目)的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算,依法进行审计监督;对前款规定的建设项目进行审计时,可以对直接有关的设计、施工、供货等单位取得建设项目资金的真实性、合法性进行调查。


  2、国家审计署相关文件明确提出政府投资项目结算款是审计机关审计的重点内容。


  审计署〔2010〕173号《审计署关于印发政府投资项目审计规定的通知》第六条规定,审计机关对政府投资项目重点审计的内容是包括工程造价、工程质量、材料采购、投资绩效、资金使用情况等在内的建设工程合同相关内容,其中工程结算款,也就是建设单位与承包人确定的合同价款,是审计机关审计的一项重点内容。


  3、地方立法对政府投资项目以审计作为工程价款依据的规定。


  例如《上海市审计条例》第十四条规定:“政府投资和以政府投资为主的建设项目,按照国家和本市规定应当经审计机关审计的,建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。”《北京市审计条例》第二十三条规定:“政府投资和以政府投资为主的建设项目,建设单位应当与承接项目的单位或者个人在合同中约定,建设项目纳入审计项目计划的,双方应当配合、接受审计,审计结论作为双方工程结算的依据;依法进行招标的,招标人应当在招标文件中载明上述内容。


  以上规定可知,政府投资工程接受国家审计,是审计机关发挥国家审计监督的职能、保障政府投资资金安全和使用效益的手段,只要该工程被列入审计对象,政府审计程序就不因发承包双方合同约定而排除;加之经审计超出概算的资金投入需要地方财政承担,仅从地方政府资金风险控制角度出发,政府投资的工程就难以避免的需要在合同中设置结算以审计为准的条款,也正是因此导致一些地方政府相继出台规定直接要求以审计结果作为工程价款的结算依据。


  但政府投资项目依法接受政府审计,并不意味着政府审计结论就应当作为发承包双方工程竣工结算的依据(具体在本文第四部分论述),所以这类地方立法规定实际上混淆了行政职能和民事法律关系的界限,限制了民事权利,超越了地方立法权限,由此全国人大法工委才会提出立法审查意见并要求地方政府对此类规定进行纠正。

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