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财政部发改委争执PPP立法

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2014年09月25日    作者:霍侃 王长勇    来源:财新网

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  经过一年预热,财政部力推的PPP模式(Public-Private Partnership,政府和社会资本合作),近期获得地方政府积极响应。


  9月24日,财政部发布《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》,宣称将在全国范围内开展PPP项目示范。


  同时,财政部将制定PPP模式操作指南和标准化的PPP模式项目合同文本,并要求省级财政部门要结合部门内部职能调整,积极研究设立专门机构。


  三季度,福建、江苏、重庆、青海等省份密集推出PPP试点项目,部分地方政府还制定了开展PPP的规范性文件。


  立法降级


  财政部力推、地方积极试点中,PPP项目的各参与方、尤其是社会资本,期待能有统一的基础性法律,以解决相关法律、部门规章和规范性文件衔接不畅甚至相互冲突的问题;也希望通过立法建立部门间的监管协调机制,解决政出多门、重复审批等问题。


  与PPP相关的立法工作今年已提速,即目前由国家发改委牵头研究、调研并起草的“基础设施和公用事业特许经营法”(下称特许经营法)。


  财新记者看到的特许经营法征求意见稿版本,其突破点包括对所有企业一视同仁、政府承诺、监管企业、风险分担和动态调节机制等方面。


  但是,由于特许经营涉及的问题较复杂,目前在关键事项上遭遇瓶颈。


  一位参与立法的专家接受财新记者采访时说,一是特许经营法跟其他现行法律法规冲突如何解决、如何衔接;二是相关部门的职权划分和调整,涉及项目的审批流程。“都是棘手问题,涉及体制或权力再分配,需要国家层面来主导协调。”


  记者获悉,按照国务院领导的最新批示,特许经营立法将由国务院法制办牵头推进。由于条件并不成熟,很多事项并未确定,可能先由国务院制定暂行条例,而不是由全国人大完成立法,为继续推进改革预留空间,待条件成熟时再上升为法。


  民商法还是行政法?


  特许经营法被视为PPP领域最重要的立法。但PPP与特许经营到底是什么关系,两者能否完全划等号,目前看法不一。


  对于法律的名称为何定为“特许经营法”,而不是“公私合作法”?国家发改委提交的“起草说明”解释称,公私合作有多种形式,基础设施和公用事业特许经营只是其中之一。


  财政部确定PPP的中文译文是“政府和社会资本合作”,规避了对“私”的认定难题。


  尽管国家发改委组织的起草小组认同扩展了内涵的“特许经营”,但征求意见稿并未明示,外界也很容易产生混淆和误解。基于对特许经营和PPP关系的不同看法,各方对特许经营法的法律属性认识亦有分歧,究竟属于民商法律关系、还是行政法律关系?


  一位接近财政部的专家认为,特许经营法应属于行政法律关系,适用比较窄的范围。在行政法律关系下,政府部门既是合同的甲方,还负有行政监管的责任。


  而PPP更侧重于民商法律关系,政府部门不能摆着监管的架子,政府和社会资本是平等的合同主体,如果双方发生争议,应通过民商法律、按照合同法来调节仲裁。


  关于特许经营法定位和法律属性的争议,根源在于政府与市场的边界尚未厘清。


  国家发改委在“起草说明”中称,通过特许经营,政府从市场能够有效配置资源的领域退出,有利于解决管办不分的问题,妥善处理好合同签订者与监管者的身份。


  但财政部门的专家分析认为,征求意见稿的部分细节,并未体现出更多发挥市场机制作用,反而带来审批范围扩大、行政壁垒增加的可能。


  不管是PPP还是特许经营,如果没有搞清楚政府和市场的边界,特许经营适用范围包罗万象,把竞争性领域、完全可以交给社会资本承担的也列入,不太合适。


  涉及厘清政府与市场边界的另一个焦点是,特许经营项目的立项和审批程序。国家发改委的“起草说明”称,无论哪类项目,确定是否进行特许经营时,都参照政府投资项目审批决策程序管理。


  财政部则认为,不同于基本建设投资项目管理,应体现“引入市场竞争机制、政府和社会资本平等有序合作的运作机制”,而不是以审批替代管理。这样既难以达到鼓励社会资本进入特许经营领域的目的,也可能影响市场投资积极性,降低市场运作效率。

责任编辑:王兴钊

标签:PPP
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