关于政府特许经营与PPP的反思

2021年09月26日作者:周鑫新基建投融圈

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  一、引言


  政府特许经营与政府和社会资本合作(PPP)的关系,在实践领域始终是一个未能得到满意答案的问题,从开始推行PPP模式至今,对于二者之间关系的争论就一直存在。


  根据于2019年11月12日由最高人民法院审判委员会第1781次会议通过的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》,“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”属于行政协议的范畴,即“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”;行政诉讼法第十二条第一款第十一项的规定,即:“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”属于行政诉讼的受案范围。根据前述规定,政府特许经营协议明确属于行政协议,而政府和社会资本合作协议则需要进一步区分不同情况才能判定,所以有必要就政府特许经营与PPP的关系进行探究,PPP项目也常采用政府特许经营模式,所以本文主要围绕政府特许经营的有关内容展开讨论。


  二、政府特许经营与PPP的适用范围比较


  2015年1月19日国家发展改革委发布了《关于<基础设施和公用事业特许经营管理办法(征求意见稿)>公开征求意见的通知》,制定《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的目的即“为落实党的十八届三中全会关于‘制定非公有制企业进入特许经营领域具体办法’、‘允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营’的要求,鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营,规范特许经营活动,提高公共服务质量和效率,维护特许经营者合法权益”。根据2015年6月1日由国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部和中国人民银行联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定,基础设施和公用事业特许经营是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织,通过协议明确权利义务和风险分担,约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益,提供公共产品或者公共服务。鉴于《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的“社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”的立法宗旨,基础设施和公用事业领域的政府特许经营应属于PPP模式的一种类型。


  我国多个省市包括部分行政机关也有类似的地方性法规、地方政府规章或者是以规范性文件形式颁布的有关特许经营的规定。¹此外,有些地区对政府特许经营的规定更为细致且多样化,甚至有地区专门制定“政府特许经营权目录”来指导、推行政府特许经营项目的实施,如2016年4月25日盘锦市人民政府发布的《盘锦市人民政府特许经营权目录(试行)》(盘政发〔2016〕16号),从自然资源、社会资源、行政资源和资产资源等四个维度进行分类,共详细列举三百余项存在政府特许经营权的类目,举例来说,“自然资源”项下包含了河流及水资源开发使用经营权、自然风景名胜区开发经营权等政府特许经营权,“社会资源”维度下包括垃圾、污水、燃气以及管道供气等特许经营权,“行政资源”项下有公共设施广告设置及经营权、防工程及设备设施开发利用特许权、广场绿地冠名权、国内旅行社及分支机构设立特许权等类目,“资产资源”则包括了国有企事业单位股(产)权、学校以及医疗机构所属单位经营权等等。虽然部分列举内容存在一定局限性,如在“资产资源”项下将“生活设施和用品”、“古董、字画”以及“房屋”、“车辆”等单独设为一类存在分类不当的问题外,列举式的政府特许经营权目录则也具有相当程度的总结及参考意义,也即政府特许经营涵盖的内容一般比PPP领域更为广泛。


  三、基础设施、公用事业与PPP的迷局


  《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对“基础设施”和“公用事业”做了区分,但对于哪些属于“基础设施”,哪些又属于“公用事业”的范畴,“基础设施”和“公用事业”之间的联系和区别,则仍然是一个问题。


  例如《深圳市公用事业特许经营条例》规定“公用事业”的范围包括了:“本市行政区域内涉及公共资源配置和直接关系公共利益的下列行业可以实行特许经营:(一)供水、供气、供热;(二)污水处理、垃圾处理;(三)公共交通;(四)法律、法规规定的其他行业。从事特许经营,应当按照规定取得相应的特许经营权。”《上海市城市基础设施特许经营管理办法》第3条对“适用范围”的规定则是“在本市行政区域内实施特许经营的,适用本办法。下列城市基础设施项目的建设和运营,可以实施特许经营:(一)供水、供气、污水处理、垃圾处理、城市道路、公路、城市轨道交通和其他公共交通项目;(二)市人民政府认为有必要实施特许经营的其他城市基础设施项目。”虽然两者用了“公用事业”和“城市基础设施”两个不同的名称来指代,但《深圳市公用事业特许经营条例》和《上海市城市基础设施特许经营管理办法》所规定的特许经营适用范围却高度重合。


  根据国家发展改革委<关于切实做好基础设施和公用事业特许经营管理办法>贯彻实施工作的通知》(发改法规〔2015〕1508号)的意见,“开展基础设施和公用事业特许经营是重要的改革和制度创新,是稳增长、促改革、调结构、惠民生的重要举措……在基础设施和公用事业领域大力推广特许经营,有利于撬动社会投资,激发社会和民间投资活力,增加公共产品和服务供给”,其中,“基础设施和公用事业”对应的是“公共产品和服务供给”,也即“基础设施”的成果是“公共产品”,而“公用事业”则体现“服务供给”,但其分水岭也依然模糊。这一点也同国家发展改革委与财政部就两部门“分工”方面的核心文件《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》(发改投资〔2016〕1744号)和《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金〔2016〕90号)所体现出来的那样,虽则国家发展改革委主导传统基础设施领域,要求“各地发展改革部门要会同有关行业主管部门等,切实做好能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程等基础设施领域PPP推进工作”,但财政部在文件中依然表示“要严格区分公共服务项目和产业发展项目,在能源、交通运输、市政工程、农业、林业、水利、环境保护、保障性安居工程、医疗卫生、养老、教育、科技、文化、体育、旅游等公共服务领域深化PPP改革工作”,基础设施领域与公共服务领域的区分依然困难,与此同时,由于政府特许经营应用领域与PPP模式的应用领域存在高度重合,二者的区分就更为不易。


  四、小结


  通过本文前述对基础设施和公用事业领域的政府特许经营的详细介绍与分析,可以发现政府和社会资本合作(PPP)模式与政府特许经营的关系密切,但是如何进行区分还没有明确的法律规定。可以借鉴的是,2016年11月国家发展改革委法规司在《基础设施和公用事业特许经营立法国际调研报告》中提到,“根据法国、欧盟及贸法会有关立法和文件,PPP主要分为特许经营类与购买服务类PPP(PFI、合伙合同)……特许经营项目更适用于具有可经营性的经济基础设施,而购买服务类PPP主要适用于没有或很少有经营收益的社会性基础设施,如医疗、教育、监狱、行政办公楼等”²,就是将特许经营作为PPP的其中一个类型与购买服务进行区分。正如财政部在《对十三届全国人大四次会议第9528号建议的答复》(财金函〔2021〕40号)中提到的,“现行PPP管理制度法律层级和效力较低,对PPP的内涵外延、职责分工等缺乏法律层面的统一规制”,“加快推进PPP立法进程,通过制定PPP专门法为社会资本方采购、PPP项目合同性质及争议解决等提供明确法律依据,有效解决相关法律适用和法律冲突问题”,期待及早颁布PPP专门立法,这样其与政府特许经营之间的关系也将不言自明。

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