PPP项目并购涉及的相关法律问题简析

2021年09月16日作者:靳林明 陈婧新基建投融圈

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  自2014年财政部、发改委牵头着力推行PPP模式以来,期间随着PPP政策的不断调整,PPP项目在实施过程中不可避免的经历了不少波折。随着本轮PPP推广以来万亿级投资规模的PPP项目陆续签约,在宏观经济政策和经济环境不断调整的背景下,因PPP项目投资人资金链断裂等引发的PPP项目退出、融资需求不断涌现。相应的,PPP项目的并购频率显著提高。


  结合实践工作经验,笔者对PPP项目并购存在的一些法律问题在此做简要分析。在本文中,PPP项目并购主要指通过股权收购方式获得社会资本方投资的PPP项目,不包括社会资本方购买政府存量PPP项目的情形。


  PPP项目并购特点


  不同于其他并购类项目,PPP项目并购在以下方面存在特殊性:


  (1)标的资产


  PPP项目主要是各类基础设施、公用事业投资项目,包括能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、重大市政工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域,关系民生,涉及公众利益。


  不同项目具有不同的行业属性,但通常投资大、周期长、利润低、收益稳定。本轮PPP推广过程中,也存在不少各类项目捆绑以及具有片区整体开发特点的综合开发项目。


  (2)经营权来源


  PPP项目的经营权利或收益来源于政府的授权或与政府的合同关系,PPP项目合同或特许经营合同系PPP项目的核心法律文件,项目的合作范围、交易结构、回报机制、权责分配等均有赖于合同的约定。因此,PPP项目合同或特许经营合同的合规性和可执行性就显得尤为重要。


  (3)与政府合营


  本轮PPP推行过程中,较多项目是由政府与社会资本合作设立项目公司作为PPP项目的实施主体,不同于由投资人独资设立项目公司的情形,收购主体收购项目后需要处理与政府股东之间的关系。


  (4)受政策影响大


  在本轮PPP热潮中,中央及各部委下发的与PPP有关的规范文件为数众多,PPP尚未形成统一的顶层立法,政策体系存在一定程度的不协调。


  面对PPP推进过程中出现的各种乱象,监管部门不停的出政策、打补丁,事后监督成了无奈之举。因此,PPP项目受政策影响很大,特别是未规范操作的项目,一旦摊上“退库”、“整改”,往往是地方政府与投资人双双受损。


  法律核查要点


  除了常规并购类项目需要关注的法律问题外,投资人并购PPP项目还需要重点核查以下问题:


  (1)项目合规性


  项目合规性不仅是项目本身的立项及建设手续的合规性,更是指PPP项目程序的合规性及相关交易安排的合规性。


  在PPP程序方面,由于现阶段尚未颁布较高立法层级的PPP条例,实操中需要兼顾国家发改委、国家财政部的各项政策,核查实施方案、物有所值评价、财政承受能力评价手续是否完善;存量项目是否履行国资审批及评估程序;是否完成财政入库手续;是否依法开展采购程序等。同时,也需要兼顾地方特殊性。


  在交易安排方面,需要根据最新的政策文件,核查项目是否存在触及红线的安排,包括项目本身是否属于可以开展PPP项目的范围(如商业地产开发、招商引资项目等项目或只有建设无运营的项目将存在不能入库风险);签约方及授权主体是否适格;社会资本方是否为未按照规定转型的融资平台;运作模式是否为BT模式;考核安排是否存在固化政府支出责任的情形;项目资本金落实情况;是否存在固定回报承诺、回购安排、明股实债等变相融资安排;是否存在政府违规担保等等。


  核查项目合规性主要是判断项目是否存在整改、退库风险,相关政府支付义务能否纳入财政预算,项目收购方的收购目的能否实现。


  (2)合同履约情况


  PPP项目协议(包括特许经营协议)、合资合同、项目公司章程等法律文件是PPP项目常见法律文件,特别是PPP项目协议是PPP项目的核心法律文件,需要从法律角度判断协议的完善性,包括但不限于签约体系是否完善、核心条款是否清晰明确、权责安排是否合理等。


  通过核查项目协议,可与政府方就协议存在的漏洞通过签署补充协议予以补救。对于通过采购程序确定的核心商业条件,除非发生合同预留或不可预见的特殊情况,否则突破难度可能较大。


  PPP项目依赖于与政府的合同关系,如标的公司存在违约情形,政府解除合同对投资人的影响巨大。项目收购前,需要首先核查标的公司的合同履约情况,并就存在的违约行为与政府方沟通处理方案,获得政府方的豁免或不解约承诺。


  (3)项目退出限制


  PPP项目协议通常对项目公司股权变动有限制性约定,需要评估收购交易是否违反PPP项目协议的约定,能否取得政府方的书面同意及认可。


  (4)社会资本股东责任


  部分PPP项目要求社会投资人对于项目公司的部分合同责任(如融资、项目建设、运营、违约责任等)承担连带责任,需要仔细核查是否存在该等股东义务约定。


  (5)收购方式选择


  PPP项目的收益依托于项目资产。部分PPP项目的资产所有权并不在项目公司名下,项目公司在合作期限内享有占有、管理、使用、收益权,因此,收购PPP项目通常采用收购项目公司股权形式。


  如项目公司对项目资产拥有合法权属,收购方不希望采用股权收购方式的,那么需要提醒注意,在转让资产的同时,还需要经政府方同意转让PPP项目合同权利,才能获得完整的项目权益。


  结语


  PPP项目并购涉及的法律问题具有其特殊性,需要熟悉PPP政策演变过程并对相关行业具有一定的理解,吃透政策才能准确的判断风险,预防风险。

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