【案例】临时禁止支付即付保函的情境分析

2021年09月28日作者:杨迪雅 高薪然 等全球工程经营

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  工程当事方常在合同中约定双方之间的争端经由仲裁解决。若临时仲裁委员会尚未建立,出现争端时应当如何维护己方权益?1996年英国仲裁法赋予英国法院在临时仲裁委员会成立之前有批准临时救济措施的权力。仲裁法第44 条[法院在支持仲裁程序中可行使的权力] 第(3)款约定:“如果案情紧急,法院可以在仲裁程序的一方当事人提出申请的情况下,下达它认为必要的命令以便保全证据或资产。”


  本条中需要保全的“证据或资产”是否包括获得接收证书的权利?法庭如何权衡临时禁令对当事双方的影响?


  1案情梗概


  原告Doosan Babcock有限责任公司(下称“Doosan”)与被告Comercializadora de Equiposy Materiales Mabe Limitada(下称“MABE”或业主)签订合同,约定Doosan向MABE 的巴西发电厂供应两台锅炉。合同基于FIDIC《施工合同条件》(1999版)签订,其中包括了仲裁条款。


  Doosan提供了两份见索即付保函,保函的到期时间为两个锅炉的接收证书签发时间或者2013年12月31日中较早的日期。双方签订的合同中删去了FIDIC合同范本中索赔履约保函的限制条件,从而使MABE获得更宽的索赔权利,它只需告知银行Doosan有违约行为就能获得履约保证金的支付。


  MABE分别于2012 年11 月30 日和2013 年5 月10 日将两台锅炉投入使用,因此Doosan主张自己有权获得接收证书。MABE却声称根据合同第10.2 款,它有权在将锅炉用作“临时措施”的情况下拒绝签发接收证书。


  2013年8月28日,MABE以工期拖延和质量有缺陷为由向Doosan发出索赔1.28亿巴西雷亚尔的通知,Doosan回函要求MABE承诺除非至少提前7天通知,否则不得对履约保函提出任何要求。但MABE在随后的回函中拒绝了Doosan的要求。


  虽然MABE并未在函件中表明其即将索赔即付保函,但为了防止这种情况发生,Doosan在收到回函10天后向英格兰及威尔士高等法院申请禁令以禁止MABE针对履约保函提出索赔。


  2.争论焦点


  (一)此案中的情境是否构成“紧急情况”?


  MABE的律师认为,MABE并没有明确表示会索赔即付保函,所以这并不能构成仲裁法第44 条的前提条件——“紧急情况”,况且如果情况真的紧急,原告也不会在收到索赔通知10天后才申请禁令。


  Doosan的律师表示,由于MABE的律师函表示其将向Doosan发起巨额索赔,还拒绝承诺没收保函至少七天之前通知承包商,所以Doosan有理由相信MABE打算在不通知自己的情况下没收履约保函。


  法官不同意MABE律师的看法,由于禁令申请程序复杂而且Doosan项目经理当时身在印度,所以Doosan在10天之后才提出申请是可以理解的。同时法官也同意Doosan律师观点,并且指出MABE拒绝签发接受证书的原因除了想拖延履约保函的有效期以外别无其他,而见索即付保函随时都有可能被MABE没收,所以Doosan的担心不无道理。因此,本案情形构成仲裁法第44(3)款中的“紧急情况”。


  (二)获得接收证书的权利是否属于仲裁法第44(3)款中应当保全的“资产”?


  MABE律师认为接收证书本身不存在任何资产风险,因此并不是需要保全的资产;而且签发接收证书会带来履约保函到期等一系列后果,而这些问题应当由仲裁委员会决定。


  Doosan律师认为正因为Doosan有获得接收证书的权利,而且这个权利将导致履约保函到期,所以对获得接收证书权利的保全就是对资产保全的必要条件。


  法官引用了Cetelem SA 诉Roust Holdings 案中的法官意见:“第44(3)款并没有表示‘资产’只能做狭义解释的意思,合同权利也可以是本款意义上的‘资产’。”因此本案法官不赞同MABE律师的观点,并认为法院有权采取行动保护某项合同权利的价值。


  (三)MABE 将两个锅炉单元作为“临时措施”使用,并拒绝签发接收证书是否属于违约?


  FIDIC《施工合同条件》第10.2 款[对部分工程的接收]包括以下规定:“在雇主的决定下,工程师可以为部分永久工程颁发接收证书。雇主不得使用工程的任何部分(合同规定或双方协议的临时措施除外),除非且直至工程师颁发该部分的接收证书。但是,如果在接收证书颁发前雇主确实使用了工程的任何部分:(a)该被使用的部分自被使用之日起,应视为已被雇主接收;(b)承包商应从使用之日起停止对该部分的照管责任,此时,责任应转给雇主;以及(c)当承包商要求时,工程师应为此部分颁发接收证书。”据此Doosan认为MABE拒发证书是违约行为。


  而MABE则辩称其对锅炉是作为“临时措施”使用,即第10.2款的例外情况。并且由于合同索赔条款的修改,MABE只需提供承包商违约的书面声明即可索赔履约保函。


  呈堂材料显示,MABE对外公开的新闻中有关于两个锅炉单元已经启用商业运营的内容。因此法官认为,锅炉单位不是被作为临时措施使用的,况且MABE也没有证据证明所谓的“临时措施”在合同中有明确约定或者双方曾达成过一致意见。即使修改的合同取消了MABE申请支付保函的限制,但MABE是靠违约才能维持履约保函有效性,从而获取不当的利益,法律绝不容许这样的行为。因此法官判定MABE拒绝签发接收证书构成违约。


  (四)本案的情形是否足以批准临时禁令?


  根据1996 法案第44(3)款,法官批准临时救济之前需判断是否“有必要”。


  法官引用判例Simon Carves诉Ensus UK案,此案法官认为法院不应当干涉符合保函自身条件规定的保函支付申请,但也总结了法院可以禁止保函付款的条件“(a)受益人有明显的欺诈行为……(c)依据法律受益人明显无权索赔时……(d)保函相关的合同条款明确禁止受益人索赔时……”并指出“在未通知诉讼或临时禁令期间法院无权对合同内涵做出最终意见,因此法院有必要确认禁令申请人有充足的证据。”类似的美国氰胺案中,法官指出法院批准禁令必须是针对那些“值得审判的严重问题”,并且由于证据不足驳回了原告的诉请。而在本案中,MABE拒绝签发接收证书已经被证实是违约行为,法官认为从合同角度来看,受益人无权通过违约来使自己获利,本案形势是明显支持原告Doosan的。因此法官同意原告Doosan有权获得临时禁令。


  (五)临时禁令对双方是否公平


  Doosan律师认为,一旦银行支付了履约保函,将对Doosan造成无法弥补的损害。即使最终仲裁委员会审判后将保函金额还给了Doosan,但银行会认为开具保函的风险变高,Doosan未来提供保函的能力就会下降,限制其通过潜在项目资格预审的可能性。


  法官也认同索赔保函的不合理要求会损害原告Doosan的商业和财务声誉,这种损害难以用金钱来衡量。但如果批准了禁令,最后仲裁委员会判MABE有权索赔保函,那么禁令给MABE造成的影响只是延迟收到款项(Doosan律师承诺如果批准禁令,会提供保函延期),而这样的损失可以通过损害赔偿来弥补。


  3.审判结果及案例启示


  综合对上述争议问题的判断,法院判决批准临时禁令的申请。


  本案起因在于合同删去了FIDIC范本中原有的保函索赔限制条款,使得业主索赔权几乎不受限制,而承包商在要求业主“索赔七日之前通知”被拒绝后证明了情况的“紧急性”,获得了向法院申请临时禁令的机会。


  由于法院在仲裁委员会建立之前的这段时间并不具有做出最终意见的权力,所以在考虑是否执行临时救济时会尤其谨慎,要求原告必须拿出强有力的证据,并且法院也会权衡临时救济对双方的影响,确定临时救济的“必要性”。本案条件也达成了这一点。


  “紧急性”和“必要性”两个关键条件的满足是本案成功批准临时禁令的原因。本案对于承包商的启示在于,在签订合同之前要着重关注履约保函中的索赔权力的限制条件,与范本详细对比,及时发现合同漏洞,维护自身权利。

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