【案例】主合同仲裁与分包合同仲裁间的关系

2021年09月26日作者: 吕文学 刘畅畅全球工程经营

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  99版年FIDIC《施工合同条件》(简称“新红皮书”)14.3款[期中付款证书的申请]规定,“承包商应在每个月末后,按工程师批准的格式向工程师提交报表,一式六份,详细说明承包商自认为有权获得的款额,同时提交包括第4.21 款[进度报告]规定编制的相关进度报告在内的证明文件。”这里所说的证明文件范围十分广泛,它可以包括双方代表按第12.1 款[需计量的工程]签署的已完工程的测量记录,各分项工程的质量检查及验收记录,由工程师签署的日工单,用于永久工程的材料或设备的试验或检验证书,承包商根据合同向工程师提供的其他服务的发票及各种单据等。根据本款,如果双方出现争端,什么样的证据才是有效证据?对于发生在总包和分包之间的争端,主合同的仲裁结果会不会对分包合同的仲裁产生影响?本案例带给我们哪些启示?


  1案情简介


  在阿富汗喀布尔的一个电站建设项目中,总承包商(JV)将核电厂配套设施的工作分包给美国的Symbion公司,双方签订了核电厂配套设施(Balance of Plant, BOP)分包合同。随后,Symbion又将其中的土建工程分包给美阿合资的Venco公司,双方签订了土建分包合同,该合同采用新红皮书。其中BOP合同由于在施工过程中出现了纠纷而终止,并且已经完成了仲裁(本文将此次仲裁称为“先前仲裁”),由于主合同已经终止,Symbion与Venco之间的分包合同也被迫终止,Venco提出Symbion需向其支付之前完成的一笔总额超过400万美元的款项,遭到拒绝后提请仲裁(本文将此次仲裁称为“本次仲裁”)。仲裁的结果是Venco的诉求得到仲裁庭的支持,取得了较大的成功。JV、Symbion以及Venco之间的关系如图1所示。

  

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图1 JV、Symbion、Venco之间的合同关系


  Symbion不认可仲裁结果并且向法院上诉,其认为仲裁庭完全没有考虑自己提出的辩护理由,其中主要包括以下两点:


  (1)Venco的证据不足。Venco提供的发票不应作为确凿证据,并且缺乏能够证明应付款项合理性的充足证据;


  (2)根据“附随性禁止反言”原则(系指禁止就已经裁决的争议再次提起诉讼或仲裁),本次仲裁应当遵照先前仲裁的结果。在先前仲裁中,Symbion曾采用发票作为证明材料却遭到仲裁庭驳回,总包JV以Symbion没有充足证据为由认为Symbion夸大了它的工作价值,从而扣减了相当一部分应付款项。在本次仲裁中,Venco站在了Symbion先前的立场上,因此Symbion认为本次仲裁应该像先前仲裁那样,否认Venco有充足证据,从而减少应付款项的额度。


  2.争论焦点及法庭意见


  (1)本次仲裁庭是否考虑了Symbion认为Venco的证据不足的辩护观点


  Symbion认为Venco提供的发票和采购订单不能作为确定其最终应得款项的证据。Venco表示,根据分包合同条款,Venco提交材料证明达到一定的支付里程碑,Symbion需要每两个月付款一次。Symbion也有权在一定期限内对Venco的证明材料提出质疑,超过一定期限则视为Symbion已经认可证明材料并且Venco申请的款项变成了到期应付款。本次仲裁中Venco提交的发票和采购订单都是得到批准的,Symbion直到争端出现才提出质疑,是为时已晚。


  Symbion辩称,根据分包合同,临时付款证明(包括本案中Venco使用的发票)并没有约束力,并且因为在最终付款阶段才会审查临时付款,所以Symbion之前批准了临时发票也不能说明Symbion已经认可了应付款项。对此Venco负有举证的责任,而Symbion认为凭发票和采购订单不能构成实质性的证据。


  法官不认同Symbion的辩护理由,因为此次仲裁庭并不是将发票和采购订单作为决定性证据来裁决的,而是综合考虑了所有能证明已完成工作价值的证据。从本次仲裁庭作出的裁决可以明显看出,仲裁庭已经对Symbion提出的问题得出了结论,也就是Venco已经获得充足的证据表明应付款项的合理性。所以仲裁庭不是没有处理这个问题,只是Symbion需要仲裁庭对某些结论进行详细说明,这并不能说明仲裁庭有实质性不公正的行为。


  (2)本次仲裁是否适用“附随性禁止反言”原则


  在先前的仲裁中,Symbion提交了由JV批准的发票来证明其完成的工作价值,但先前仲裁庭却认为这些发票不能作为充足的证明,因此认为Symbion是夸大了自己完成的工作价值。于是,Symbion认为本次仲裁理应按照“附随性禁止反言”原则也对类似问题作出相同判断,即Venco的证据不足。而本次仲裁庭并没有做到这一点。


  Venco表示,BOP合同和本分包合同条款之间存在重大差异。例如,BOP合同在第9.6.5.1项的第一段中载有关于提交月度发票和每月进度付款的规定,第二段规定“投标人提供的每份发票证明应得到雇主认同,在任何进度发票所涵盖的期间内,所有劳动力、提供的材料和使用的设备…已全额支付…”。先前裁决中,JV以第二段作为其论据的一部分,即其有权拒绝否认发票的合理性并要求进一步的证明资料,但是该条款并没有出现在分包合同第9.6.5.1项中。因此Venco认为本次争议与先前仲裁中解决的争端属于不同的合同、不同的事实以及不同的工作范围,所以不能适用“附随性禁止反言”。


  法官同意Venco观点,两次仲裁中的合同之间存在差异,况且先前仲裁庭和本次仲裁庭一样,是考虑了相关的所有证据而不仅仅只是发票才作出的裁决。并且是否适用“附随性禁止反言”的问题是争论双方应主动去证明的一种证据,而不是仲裁庭要去解决的问题,本案中Symbion显然没能证明先前仲裁的结果应当对此次仲裁形成约束。


  综上所述,法院最终驳回了Symbion的上诉。


  3.案例启示


  证据是索赔的关键,证据不足或没有证据,索赔就不成立。本案例中,Symbion 一直质疑Venco的发票证据,并认为Venco在索赔报告中夸大损失。然而事实上,Venco并没有表示发票是确凿证据,并提供了其他证据,最终索赔成功。对此,在施工过程中,应注意以下两点:首先,保留好各项书信来往等记录,交由专人负责该部分文件的管理并建立档案库便于查询。因为索赔证据必须是书面文件,口头的承诺和协议均无效。其次,重视施工基础资料的收集,特别是分项工程的报验资料。这是因为现场施工人员较少关注工程量的计量,由此会造成分项工程的报验仅由施工人员根据自己所安排的施工工序来上报,使得工程量出现偏差,甚至出现漏报。为避免此类问题发生,应安排专人负责报验,并且必须从计量的角度给予修改或补充。由于分项工程的报验单经过较长时间才能返回,甚至出现遗失的现象,从而延误计量和不能计量,不能及时收回资金。为此还应安排专人进行报验单的跟踪,尽早走完流程。


  通过本案例,项目管理人员应格外注意对已完工程量和价值的核算,注意索赔资料的收集和整理,注意把索赔工作贯穿于施工的全过程,从而维护企业利益,并创造更大的利润空间。

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