【案例】“先付款,后争辩”原则的应用:DAB的决定应立即执行

2021年09月24日作者:吕文学 郭文倩全球工程经营

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  1999年FIDIC红皮书第20条规定雇主与承包商之间的争端首先提交DAB裁决,DAB应在收到后84天内对争端解决做出决定;DAB的决定对双方具有约束力,双方应立即遵照执行;如果任何一方对此决定不满意,该方可以在28天内向另一方发出不满意通知,则该事项可最终通过仲裁解决(但不满意通知是启动仲裁的先决条件);如果双方在28天内均未发出不满意通知,则DAB决定变成最终的、对双方都具有约束力的决定,如果一方当事人不履行该决定,另一方当事人可对不履约行为提起仲裁。


  若一方在DAB做出对其不利的决定后发出不满意通知,但不主动提起仲裁,以此拖延时间且拒不执行DAB决定,另一方应当如何应对?


  1案情简介


  2006年,在印度尼西亚的一个天然气管道项目中,雇主与承包商签订了以1999年FIDIC红皮书为范本的合同。工程实施过程中双方因多项变更和索赔产生争端,承包商按合同约定将争端提交DAB。DAB的决定是,要求雇主向承包商支付约1730万美元。雇主立即向承包商发出不满意通知,但并未提起仲裁,之后承包商多次请求雇主支付1730万美元,均被雇主拒绝。


  2.第一次仲裁


  (1)仲裁裁决立即支付


  因雇主拒不支付,承包商于2009年提起仲裁申请立即执行DAB的决定(以下称为“2009年的仲裁”)。值得注意的是,在此次仲裁中承包商并未对索赔事件本身也就是DAB的决定是否合法的问题(即“索赔问题”)申请仲裁,而只是希望仲裁庭能解决是否应立即执行DAB的决定的问题(即“执行问题”)。雇主直接否认了索赔的合法性,并且认为自己已经在规定时间内发出了不满意通知,因DAB的决定没有形成最终约束力,所以拒绝支付1730万美元也是完全合理的。


  仲裁庭的裁决结果是支持承包商的申请,要求雇主立即付款,并认为雇主若对DAB的决定不满,应重新申请就索赔问题进行仲裁,以裁决DAB的决定是否合法。


  (2)雇主上诉撤销裁决


  雇主不满仲裁结果,遂上诉到新加坡高等法院并取得了法院的支持,法院判决撤销了2009年仲裁的裁决。承包商随后向新加坡上诉法院上诉,仍申请立即执行DAB决定,上诉法院驳回了承包商的申请。上诉法院对此的解释是:根据自然正义原则(英国普通法的重要原则,这里指的是“应听取双方之词,任何一方之词未被听取不得对其裁判”这一部分内容),一次仲裁应当决定与争端有关的所有问题。而在2009年仲裁中,仲裁庭并没有给雇主对其不满意DAB所作决定进行辩护的机会,也就是说仲裁庭没有重新审查索赔问题,仅仅只对执行问题做出了裁决,有违自然正义原则。


  此外,上诉法院认为承包商应当重新就索赔问题申请仲裁,并且可以申请一个“临时裁决”,即在仲裁庭对索赔问题做出最终裁决前,依据DAB的决定要求雇主立即向承包商支付1730万美元的金额。由此可见,采用临时裁决解决是否立即支付的问题同时保留继续审理案情并在之后做出最终裁决的司法权,这样的做法是新加坡上诉法院所认同的。


  3.第二次仲裁


  (1)临时裁决执行问题


  承包商听取了上诉法院的观点,在2011年的仲裁(以下称“2011年的仲裁”)中提出了以下两个申请:首先是请求仲裁庭对索赔问题做出最终裁决,即由仲裁庭重新审查DAB的决定,判定1730万美元的索赔是否合理或作何调整,其次是请求仲裁庭做出一个“临时裁决”,即在最终裁决成立之前先要求雇主立即支付1730万美元。两个申请都获得了仲裁庭的支持。


  (2)雇主两次上诉失败


  与面对2009年的仲裁时一样,雇主仍拒绝付款并向新加坡高等法院上诉,请求法院撤回仲裁庭做出的“临时裁决”。但这次高等法院驳回了雇主的诉求,雇主继续上诉到新加坡上诉法院,仍遭到驳回。两次上诉中,雇主的主要上诉理由是2011年的仲裁中,仲裁庭做出的“临时裁决”违反了新加坡《国际仲裁法》(以下简称“IAA”)的规定。IAA的第19B节要求所有裁决必须是最终的、对双方有约束力的。IAA也说明仲裁庭无权发布一个部分或者临时性的裁决,并且明确禁止法庭变更、修改或撤销一个已做出的裁决。为了完整回答雇主的质疑,首先要明确立即执行DAB的决定是否是一项合同义务,再解释仲裁庭做出所谓“临时裁决”是否合理。因此,高等法院和上诉法院的法官意见主要围绕以下两个方面展开:


  1)“先付款,后争辩”—DAB决定的立即支付原则


  本案合同中有关DAB和仲裁的条款大部分源于红皮书第20.4到第20.7款未加修改的内容。DAB决定的立即支付机制通常被描述为“先付款,后争辩”,高等法院认为这是合同的理念,是为了保持承包商的现金流,同时也允许雇主在之后的程序中对此决定进行合理辩驳。但同时高等法院也指出“先付款,后争辩”的原则可能引发关于“是否立即执行”的争端,也就是在关于索赔问题的首次争端之后再产生关于执行问题的二次争端。作为二次争端的执行问题还需再经过DAB审理吗?在首次争端的事实问题悬而未决的情况下,仲裁庭能否先对执行问题做出裁决?


  最高法院认为澄清这些问题的关键在于首次争端和二次争端究竟是一个还是两个争端。如果它们是两个争端,而每一个要仲裁的争端必须先通过DAB,那么一旦雇主发出不满意通知后不主动申请仲裁并且一直拒不执行DAB的决定,承包商要想自己提起仲裁就必须向DAB再提出第二个争端,而雇主仍旧可以拒绝执行,形成一个死循环。这明显不是现在广泛接受的“先付款,后争辩”的合同原则。因此DAB相关条款中的“争端”仅仅意味着最初的争端,而不是关于“是否立即执行”的争端。由此可见执行问题是无需经过DAB审理可以直接交由仲裁庭审理,而仲裁庭是可以同时审理索赔问题和执行问题的,并不会因为仲裁庭还没有对索赔问题做出最终裁决而禁止仲裁庭决定是否应当立即执行DAB决定。


  2)对执行问题的“临时裁决”并非IAA所禁止的临时裁决


  最高法院认为,IAA的第19B节的目的就是为了确保所有的仲裁裁决都是对其所针对的问题有决定性的最终决定。而2011年仲裁庭做出的所谓“临时裁决”要求雇主立即付款,是针对执行问题而非索赔问题做出的最终裁决。上诉法院对此也持相同观点,2011年仲裁庭做出“临时裁决”的仅仅是为了保护承包商的利益在仲裁过程中不受损害,并不对双方的实质性权利产生影响,虽然它也叫“临时”,但实际上是对它所针对的执行问题做出了最终的且有约束力的决定,和IAA禁止的那种修改对同一问题所作决定的临时裁决不同。因此,2011年仲裁庭做出的“临时裁决”实际上不是临时的,而是对执行问题的最终裁决,这是符合IAA规定的合法裁决。


  4.案例启示


  本案很好地体现了1999年FIDIC红皮书的“先付款,后争辩”原则。值得借鉴的是,根据自然公正原则,当承包商面对雇主拒绝执行DAB的决定必须诉诸仲裁时,应当将首次争端和二次争端的问题同时提交仲裁庭,以免仲裁程序受到质疑。而本案中法院对于解决立即支付问题的“临时裁决”的解读,即仲裁庭有权在对索赔争端做出最终裁决之前先对立即支付问题做出裁决,也进一步说明了“先付款,后争辩”的执行机制。


  本案为在1999年FIDIC红皮书的第20款中面对的争端解决机制提供了充分的实践效果。 签订包含1999年红皮书条款的合同的当事人不再面临他们是否要立即执行DAB决定的仲裁裁决的不确定性。但新加坡上诉法院的最终裁决也许导致雇主通过合同专用条件对立即执行DAB决定的合同安排做出修改。此案例争端的解决进程复杂,而且持续时间长,但是其中的争端解决的思路和最终的裁决为之后的争端解决提供了必要的启示。

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