FIDIC“设计-建造与运营合同条件”中关于运营管理的规定

2021年09月22日作者:张水波 高颖《国际PPP项目合约治理研究》(2019年6月出版)

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  2008年,FIDIC出版了设计-建造与运营合同条件(简称“FIDIC DBO合同条件”),其中承包商不但承担设计与建造义务,而且还要承担运营义务。这一合同条件相当于将EPC承包商与运营合约进行了整合,涉及运营的条款主要包括第10条【运营服务】、第11.8 款【合同完成前的联合检验】、第11.9款【合同完成前试验的程序】、第11.10款【延误合同完成前试验】、第11.11款【未能通过合同完成前试验】、第11.12款【合同完成前的重新试验】、第14.5款【资产更换计划】、第14.18款【资产更换基金】和第14.19款【维修保留基金】。这里针对这些条款加以介绍与分析,条款中的“承包商”对应于运营合约中的“运营公司”,“业主”对应于“项目公司”。


  第10条 运营服务


  10.1 一般要求


承包商应遵守运营管理要求、运营维护计划以及操作维护手册的要求;在合同期内,经过双方同意可以对这些文件做出修改;


  运营服务期间,承包商应负责保证工程仍符合原定目的;


  工程的运营和维护人员应具备相应资质,并事先获得业主的批准,未获业主批准不得上岗。分析与评述:本款给出了承包商运营项目设施的基本依据,三类基本文件——运营管理要求(Operation Management Requirements)、运营维护计划(Operation and Management Plan)、操作维护手册(Operation and Management Manuals)。按照FIDIC DBO合同条件中的定义,“运营管理要求”是“业主要求”的一部分,而“运营维护计划”是承包商编制的文件,需要提交给业主同意,并作为合同文件的一部分。因此,若在运营期内双方同意对这两份文件进行改变,则应该属于“变更”,应根据变更条款进行价格调整。就“操作维护手册”来说,其仅仅属于“承包商的文件(Contractor’s Documents)”的一部分,是项目运营管理的操作性文件,若发现不符合运营管理要求或运营维护计划,或认为不适用于实际运行,一般业主有权要求承包商对其修改,或承包商建议对其修改,并经过业主方同意。但对操作维护手册的变动不能认定为“变更”。


  10.2 运营服务的开始


  运营服务应在工程的设计-建造工作全部完成后开始,除非业主要求中另有规定,运营服务自试运行证书中注明的日期开始;


  如果试运行证书中包含的要求超过了合同规定,承包商应遵守此类要求,业主承担由此增加的费用,此后,承包商应按相关的合同文件的要求提供运营服务;


  如果承包商希望修改已获批准的“承包商文件”,应通知业主代表,并提交修改后的文件及必要的文字说明;业主代表审核并书面批准后,承包商才能实施修改后的文件;


  任何此类批准、同意或审核,不解除承包商的任何义务或责任。分析与评述:FIDIC DBO合同条件是假设DBO承包商在完成设计、建造以及试运行后,业主授予承包商一个试运行证书(Commissioning Certificate),标志着承包商完成了设计、建造工作,允许承包商开始正式投产运行。由于前期合同中所规定的项目性能和运行要求、计划等,在项目完成进入正式运行时,有可能存在非优化的问题,此情况下,业主可能在试运行时与承包商讨论,提出修改原来的运营要求,并写入运行证书中。因此,运行证书中所提的要求可能比原合同更高。在此情况下,承包商有义务接受此类提高运营标准的要求,但业主应承担多增加的费用。但本条款没有规定,若业主降低了运营标准时,应如何减扣承包商的款项。


  10.3 独立符合性审计


  在运营服务开始前至少提前182天,业主和承包商应共同任命审计机构(Audit Body),任命审计机构的条款列在“业主要求”中;


  审计机构将独立和公正地负责审计和监督双方遵守运营管理要求的行为;


  若双方不能协商一致,可交由争议评判委员会(DAB)任命审计机构并通知双方;


  审计机构应自运营服务开始日期起履行其职责;


  聘用审计机构的费用从暂定金额中支付;


  双方应配合审计机构,并对每份审计报告里提出的问题给予应有的关注。分析与评述:审计是运营过程中的一个重要环节。由于业主与承包商是合同关系,因此,此处规定了审计机制,用来监督和审计双方运营期间的履约情况。这一机制涉及如何任命审计机构,审计机构的角色和对审计机构的支付。


  审计机构的职责是在运营服务期间进行独立而公正的(independent and impartial)审计工作,主要是从专业角度监察业主和承包商的履约行为,监督双方是否完成了各自需要完成的工作及完成状态,但其并不负责解决争端。审计机构不能发出“指令”或者做出“决定”,只能监督和提供建议。


  本款还规定了对任命该机构的时间限制,即必须在运营服务开始不少于182天前,如果双方未能按照该时间限制完成任命则交由DAB做出委任,并通知双方。但是,本款并未对审计机构和审计人员的资质做出具体的规定,具体的任命审计机构的条款内容应列入业主要求中。业主要求由业主编写,因此关于审计机构职责的具体规定均是由业主确定的,承包商只是在任命具体的审计机构时有发言权。另外,本款并未说明如何任命审计机构,但在实践中,应是业主、承包商与审计机构签订三方协议,这样才能保证审计机构的独立性和公正性。


  10.4 原材料的交付


  业主应负责免费提供业主要求中规定的原材料、燃料、消耗品等,并确保其满足合同规定;


  若因提供这些货物延误或质量差异给承包商带来附加费用,承包商应发出通知并有权获得成本加利润的补偿;


  由下列情况造成延误时,本款规定不适用:①由于承包商责任导致的中断或操作失误;②承包商所应当承担的健康、安全和环境风险;或③根据合同承包商的任何行为或疏漏所导致的延误。分析与评述:本款规定原材料、燃料、易耗品以及其他在业主要求中规定的物品,应该由业主负责免费提供,并在现场或其他目的地移交。除承包商负责的情况外,任何由于此类物品质量或运送延误导致的损失,承包商有权索赔成本加合理利润。须注意,本款所指的材料是生产设备正常投产所需要的生产材料。承包商在发现原材料、燃料和易耗品的缺陷时,应马上通知业主代表。业主提供原材料是否“延误”界定的方法,需要根据业主要求中的规定的时间来分析,若业主要求中没有规定详细的时间,则需要按生产计划,由承包商提前一定的时间来通知业主。


  10.5 培训


  承包商应按业主要求中的规定对业主人员进行工程运营和维护方面的培训;


  培训计划和日程安排应取得业主同意;


  承包商应委派有经验的培训师并提供培训资料,业主负责提供培训设施并挑选合适的人员接受培训。分析与评述:在FIDIC DBO合同条件中,由于业主在运营期结束后需要接管运营项目,或出于政府部门的要求,可能要求承包商在运营期结束前对业主人员展开运营维护培训,具体范围需要在业主要求中确定,培训计划一般根据移交日期提前若干个月进行安排,由双方商定。运营培训是对当地员工提高运营技能一项重要途径,是运营期结束后“项目顺利属地化”的一个重要保证。


  10.6 运营服务期间的延误和中断


  由承包商产生的延误或中断:①承包商应赔偿业主因此造成的一切损失(包括收入、利润和管理费);②双方应协商赔偿金额,但赔偿总额不应超过合同数据中规定的额度;③可采取从随后由业主向承包商应支付的款项中抵扣的方式支付;


  由业主产生的延误或中断:①业主应赔偿承包商因此造成的一切损失(包括收入和利润);②双方应协商赔偿金额,但是,除业主出于自己的便利而终止合同的情况外,赔偿总额不应超过合同数据中规定的额度;③一旦确定了赔偿额度,则此笔赔偿应列入当月的付款中支付;


  业主指示暂停:①业主代表可随时指示暂停运营服务。在暂停期间,承包商应保护好工程、生产设备等;②如果非承包商原因造成的暂停持续84天以上,则承包商可要求业主代表允许其继续提供运营服务;③在28天内未给予许可,承包商可发出终止通知;④若业主代表许可恢复运营服务,在继续提供运营服务前,承包商和业主代表应联合对工程进行检查并做好修补的记录;⑤对于非承包商原因造成的暂停,承包商有权获得成本和利润补偿;


  任何上述延误、干扰或暂停都不延长运营服务期。分析与评述:本款解决了由承包商和业主各自负责的原因导致延误运营服务的处理问题。以上任何一种延误赔偿均以调整下期承包商工程款(运营服务费)的方式支付,并提前在合同中约定赔偿限额。造成暂停的情况可分为两大类,一是人为因素,二是某一方应负责的环境因素,如特殊风险由业主负责,而一般气候条件则由承包商负责。针对承包商应负责的情况,其需补偿业主的损失(包括收入、利润和管理费损失);而针对业主应负责的情况,其需补偿承包商的损失(包括收入和利润)。本款的关键是双方各自的赔偿限额,尤其对于承包商来说更为重要。FIDIC虽然规定了承包商赔偿业主的损失包括收入、管理费和利润,业主赔偿承包商的损失覆盖收入和利润,但都没有给出具体的赔偿限额的规定。在确定这两类限额时,要考虑三个条件:(1)运行停止的具体损失;(2)法律在赔偿方面的限制;(3)双方的赔偿风险承受力,尤其是承包商(运营商)一方。


  10.7 未能达到生产产量


  如果承包商完成的工程未能达到合同所要求的产品产量,双方应联合确定问题原因;


  如果是业主的原因,则承包商可按业主的指示采取相应的措施,并可就其损失获得成本和利润补偿;


  如果是承包商的原因,则在双方充分协商后,采取相应措施使产量恢复至要求水平,并向业主支付合同数据中规定的履约赔偿费;如果该问题持续84天未能解决,业主可以选择:①承包商继续运营服务,但需要补偿业主一定的费用;②如果生产产量未达到规定的最低产量,则业主可提前56天发出通知,终止合同,随后有权自己或雇用他人运营项目。分析与评述:本款主要针对运营不达标的处理程序。首先是双方联合调查原因;其次是归责。若由业主方的原因引起,则承包商按业主指示采取纠偏措施,并得以补偿。若责任归承包商,则自费采取纠偏措施。本款为解决因承包商原因产量不达标的问题设置了84天的时间限制,承包商必须在此期限内解决问题,否则,业主有权:①降低承包商提供运营服务的服务费,或②终止合同。注意,本款要求业主提前56天发出终止合同的通知,如果在发出该通知后的56天内,承包商通过采取合理可行的措施,使产量达到合同要求的标准,那么,终止合同的通知是否失效呢?此时,承包商可以与业主协商,要求其撤销终止合同,允许承包商继续完成运营服务,但决定权在业主手里。56天的时间只是用于双方的交接,而非改正错误的时间。


  10.8 运营服务的完成


  除非双方均同意延长运营服务期,否则运营服务期满后承包商运营和维护设备的责任终止;


  承包商应在收到合同完成证书前,完成全部工作;


  颁发合同完成证书的前提条件:①完成联合检验;②通过合同完成前试验;③更新操作和维护手册(包括性能记录和数据);④修复了联合检验所发现的缺陷。分析与评述:运营服务期满后,双方经过协商可继续延长运营服务期。本款详细规定了承包商获得合同完成证书的前提条件,即:双方移交运营设施的程序。这一程序的关键是设定的移交条件。由于项目设施运营了多年,因此,在移交时,双方就哪些情况属于“缺陷”可能会发生争执,因此,清晰的设定各项标准是解决问题的关键。


  10.9 产出和收入的所有权


  运营服务期间任何产品的产出和收入都应为业主的专有财产。分析与评述:从本款的规定看出,在FIDIC DBO合同条件下,承包商本质上是一个运营管理商,他唯一的收益为业主支付的运营管理酬金,项目设施产生的任何收益都归业主所有。


  第11条 试验


  11.8 合同完成前的联合检验


  业主代表和承包商应在运营服务期满之前至少2年时,对工程进行一次联合检验;


  承包商应在联合检验完成后的28天内提交一份工程状况报告,内容包括在合同完成日期后为满足运营和维护计划要求需要实施的全部维护、替换等工作(但不包括正常的维护);


  承包商应提交一份在剩余的服务期内完成这些工作的进度计划,业主代表可以指示承包商完成报告中列出的全部或部分工作;


  一旦根据合同中的设备更换计划更换了生产设备,凡属于资产更换基金中的工作范围,应根据投标阶段的报价将其列入月付款中支付,其他工作应由承包商自费完成;


  本条指出的各项工作全部完成后,业主应指示承包商开始合同完成前试验。分析与评述:运营服务期满的移交是一个重大事件,由于项目设施的复杂性,本款规定了详细的移交前的联合检验程序、识别需要维修更换的工作范围、双方对维修更换应负担的费用以及后续工作实施安排。


  在合同到期(运营服务)前至少2年进行一次合同完成前的联合检验,由业主和承包商共同进行,并形成联合检验报告。2年的时间规定是因为有些维护工作需要比较长的时间,且在维护后还需要运行一段时间才能稳定,而且在这些工作完成后才能开始合同完成前试验。所有这些工作的目的是为了保证在合同到期日向业主移交能够继续保持良好状态运营的生产设备。


  在联合检验报告中列明工作,只有生产设备的更换可以按投标时所填写的资产更换资金中的报价获得付款(列入当月付款中支付),其他工作全部由承包商自费进行。这些其他工作是为了满足工程移交目的而必须实施的,本来就属于承包商责任范围内的工作,在其报价中已经考虑了相关费用,当然应该自费。但是,如果提前进行生产设备的更换是否可以提前获得相应付款呢?在后面第14.5款对此有具体规定。


  11.9 合同完成前试验的程序


  在运营服务期即将结束时,由承包商进行合同完成前试验,并提供除业主应负责事项外进行试验所必需的人员、材料、电力以及水等物品,并按要求承担修复工作;


  业主至少提前21天将试验日期通知承包商,在该日期后的14天内开始试验,具体日期由业主代表确定;


  在收到任何试验、检验或监督报告的7天内,承包商应将这些报告的结果提交给业主代表,试验结果由业主代表和承包商进行汇编和评价;


  评估试验结果时应考虑承包商在运营服务期间首先使用工程可能产生的对试验结果的影响;


  承包商完成全部试验后,应通知业主代表进行最终审查;通过最终审查后,业主代表在颁发合同完成证书前应通知业主和承包商。分析与评述:如果说前一款的联合检查是为了发现需要维修和更换的工作项,是为本款的试验做准备,那么,本款的各类试验是为业主代表进行最终审查做准备。最终审查是依据承包商的试验结果,若试验结果令业主代表满意,则表示承包商已经完成了合同期的工作,有权获得合同完成证书。本款规定了试验的详细程序,包括承包商和业主在试验工作中的各自的责任。


  11.10 延误合同完成前试验


  如果承包商无正当理由延误试验,并导致业主产生附加费用,业主有权获得相应的费用补偿。这些费用可从应付给承包商的款额中扣除;


  如果承包商未能在规定时间内开始试验,业主代表应再次通知承包商,除非该试验在通知日后14天内开始,否则试验将由其他人代表业主进行,由承包商承担费用,并且承包商应认可试验结果;


  如果由于非承包商原因导致合同完成前试验不能在合同期内完成,则应视为工程已通过试验。分析与评述:如果说前一款是在正常情况下双方配合按计划完成了一些试验和审查工作,本款则是规定了如果双方中有一方延误的相关试验如何处理的情况。


  本款清晰地规定,若由于承包商的原因不能按时进行试验,承包商承担的后果是赔偿业主由此产生的相关费用;若在通知后14天承包商仍不能开始试验,则业主可以派人员试验,承包商既要承担费用,也必须认可试验结果。


  若非承包商的原因导致无法在合同期满之前完成试验,怎样处理呢?本款规定的很简单:此情况下视为工程通过了试验。这样的规定看起来有点过分简单化,显得有点偏爱承包商。这是因为,若发生特殊风险导致无法按时完成试验,承包商可能又因此获得潜在利益。


  11.11 未能通过合同完成前试验


  如果工程未能通过合同完成前试验,业主代表应有权:①下达再次进行试验的指令;②拒收工程或区段,此时业主的权利与第15条【由业主终止】的规定相同;③若业主要求,可颁发合同完成证书,合同价格应做相应减少;


  承包商应随后继续完成合同规定的其他义务;


  在上述第③项的情况下,若承包商提议对工程进行调整或修改,则业主可在其方便时给予承包商进入工程的权利,若业主在合同期内未发出修改指示,则视为该工程已通过试验;


  颁发合同完成证书后,若承包商为调查或修改而进入工程的权利被业主无故延误,并因此招致附加费用,则其有权索赔费用加利润。分析与评述:前一款是针对双方就试验工作出现了延误的处理程序,本款则规定若试验不能通过时如何处理。业主在此情况下有三种救济措施,有权选择任何一项:重新试验,或拒收相关工程,并按第15条【终止条款】处理,或接受工程,颁发合同完成证书给承包商,但承包商应赔偿业主,可以采取冲抵合同价款的形式。一般而言,若怀疑试验结果是受到试验程序等因素影响造成的,一般可以采用再试验方式。若有些试验标准没有达到,但不影响项目设施的总体功能,则一般采用承包商给予适当赔偿的方式解决。若试验结果问题严重,业主验收后无法进行正常运营该设施,则业主一般终止合同,并按终止条款处理。


  11.12 合同完成前的重新试验


  若工程或区段未通过合同完成前试验,则承包商应按第12.1款【完成扫尾工作和修复缺陷】负责修补好缺陷;


  业主可要求根据相同的试验条件进行再试验;


  若上述问题由承包商违约造成,并给业主带来附加费用,则业主有权按规定的业主索赔程序向承包商索赔此类费用;


  如果业主代表认为必要,可进行附件试验和检测,除因承包商原因进行的附加试验外,此类试验的其他费用应由业主承担。分析与评述:本款规定了试验不合格的情况下进行重新试验的处理程序。首先,承包商应按照第12.1款关于完成扫尾工作和修复缺陷的规定,去修复相关缺陷。之后,业主可以要求进行重新试验,并可以要求进行附加试验。所做的再试验以及附加检验费用由责任方承担。


  第14条 价格与支付


  14.5 资产更换计划


  动用资产更换基金,必须按照第14.18款【资产更换基金】条款的规定来执行;


  资产更换基金应按照资产更换计划到期更换资产时使用;


  若还没有到达所规定的日期,但因为技术问题,资产就需要更换了,可以使用资产更换基金,但只有到了规定更换日期,承包商才有权利申请已经花费的此类款项;


  资产更换基金除用于计划更换的资产外,还可以用于业主方签发的变更指令;


  若资产更换延迟进行,则在更换实际发生时承包商才有权利获得支付;


  若合同运营期结束时,资产更换计划中仍剩余一定的资金,则按第14.18款【资产更换基金】的规定在双方之间分配。分析与评述:对于带有运营服务的合同,合同中需要一项资产更换计划,也就是我们通常所说的大修计划,列明未来需要更换设备和材料的范围以及更换的时间,作为正常的设施大修计划,所需要资金可以从项目设定的“资产更换基金(即大修基金)”项下支付。但可能会遇到其他三种情况,一是大修时间没有到,但从技术上讲,设备需要大修了,此情况下承包商可以使用此类基金大修,但大修的费用业主暂时不予支付,只有等到原资产更换计划的时间到了,承包商才能申请获得此类大修费用。二是按照资产更换计划,大修时间到了,但设备运行良好,还不需要更换,此情况下承包商也无权获得资产更换基金中该项费用的支付,而是等到实际更换此设备,承包商才有权获得支付。三是更换项不属于资产更换计划范围,但业主方下达了变更指令,也可以动用此项基金支付。但本款没有规定,若变更命令导致的费用太多,超过了资产更换基金额度该如何处理。


  本款规定了一个鼓励承包商尽可能节约使用资产更换基金的机制,即:若合同运营期结束时剩余了资产更换资金,则双方可以分配剩余资金。


  14.18 资产更换基金


  承包商根据资产更换计划在进行资产更换后,有权将所更换资产的金额列入运营服务期的任一次期中付款证书申请中;


  无论已更换资产的实际价值是多少,业主支付的金额不能高于资产更换计划中规定的应付款额;


  若按照更换计划,资产更换基金在合同完成时仍有剩余并不再使用时,剩余款额应由双方平等分享,承包商可在运营服务最终付款证书申请中包括此分享款项;


  资产更换基金不包括:①与修补缺陷相关的日常维修项;②寿命少于5年的生产设备和材料的更换;③在主要生产设备更换的计划日期之间为其更换备件;或者④资产更换计划中未列入的生产设备和材料的更换。这些费用由承包商承担,并视为已包含在合同价格中;


  承包商应至少提前28天通知业主代表其准备更换的资产;


  业主仅批准按照资产更换计划进行支付的资产更换基金;若资产更换时间提前,则按计划中规定的日期予以支付;若资产更换时间拖后,则在更换日期后支付;


  若合同价格因市场物价变化进行了调整,则资产更换基金应按照相同原则做出调整;


  若合同提前终止,资产更换基金的剩余部分,包括利息,应被视为业主所有,不应支付给承包商。分析与评述:资产更换基金从本款的界定范围来看就是我们通常说的大修基金,因为这项基金不包括日常维修费以及生产寿命少于5年的设备更换等。根据工程项目设计寿命周期,项目设施运营期间的某些阶段,需要安排设备更换和大修,因此,必须设立一笔基金,用于计划的设备更换和大修费用。本款规定了承包商获得资产更换基金下支付的条件和程序。关于项目资产更换基金的规定,最重要的是应鼓励承包商前期建设过程中提高项目设施质量。本款的规定也体现了这一点:一是资产更换费用不得超过原预算费用,这意味着若承包商前期项目建设质量差,维修费高,则需要承包商自费弥补资产更换预算之上的费用;二是若资产更换资金在合同运营期结束时有剩余,则承包商可以分享其中的一半,这实际上鼓励承包商提高项目建设质量,并在保证项目良好运营的条件下,尽可能节约资产更换资金。


  14.19 维修保留金基金


  在运营服务期内,应设立一个维修保留金基金,额度在合同数据表中规定;


  具体方法是,从运营服务期开始,每次在应付给承包商的期中付款中扣减5%,持续到最后一个期中付款证书或直到维修保留金基金的额度达到合同数据规定的数值为止,以二者中较早的为准;


  承包商可以用等额的维修保留金保函代替维修保留金基金。承包商应确定该保函在合同完成证书颁发前持续有效和可被执行;


  若承包商未按合同规定进行资产维修,业主可在通知承包商后自行进行维修并从维修保留金基金中支付,若维修保留金基金额度不足以补偿业主实行维修的全部费用,差额将从向承包商的其他付款中抵减;仍不足以抵偿时,此差额成为承包商对业主的一笔债务;


  在合同完成证书颁发后,维修保留金基金的全部余额应被包括在运营服务最终付款证书中,并随最终付款支付给承包商。分析与评述:为了保证承包商在运营服务期内恰当为项目设施进行及时维修,本款规定从承包商运营服务费中扣除一定的额度,设立一个维修保留金基金。若承包商未按合同规定及时对项目设施维护,业主可以动用此类资金来维修相关设施。但规定,承包商可以用一个保函来代替实际的资金支付。这一基金类似传统工程承包模式下承包商在建设期的履约保函。

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