英国NEC4合同系列ECC合同评述

2021年09月20日作者:杨紫璇 张水波 等全球工程经营

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  新工程合同(New Engineering Contract, NEC),是由土木工程领域历史最悠久的协会——英国土木工程师学会(The Institution of Civil Engineers, ICE)编写的工程合同系列,于1993年发布第一版。2017年,NEC合同最新版——NEC4合同系列发行,进一步提高合同条款的清晰性、灵活性和易于管理性。


  本文首先对NEC4合同系列总体结构进行介绍,其次对主合同ECC的内容进行分析、评述。


一、NEC4合同系列的组成


  为了适用于不同类型的工程采购活动以及各工程参与方之间的不同关系,NEC4合同系列主要包含以下不同类型的合同范本。


  (1)工程施工合同(Engineering and Construction Contract)

  (2)工程施工分包合同(Engineering and Construction Subcontract)

  (3)专业服务合同(Professional Service Contract)

  (4)供应合同(Supply Contract)

  (5)争议解决服务合同(Dispute Resolution Service Contract)

  (6)设计建造运营合同(Design Build and Operate Contract)

  (7)框架合同(Framework Contract)

  (8)定期服务合同(Term Service Contract)

  (9)联盟合同(Alliance Contract)


二、工程施工合同(ECC)的结构


  ECC合同是NEC的主合同,以模块呈现,供用户自由组合使用。ECC合同包括以下几个部分:


  (一)核心条款


  核心条款是用户必须使用的通用条款,包括九项。

  总则(General)

  承包商主要责任(The Contractor’s main responsibilities)

  工期(Time)

  质量管理(Quality management)

  支付(Payment)

  补偿事件(Compensation events)

  所有权(Title)

  责任与保险(Liabilities and insurance)

  合同终止(Termination)


(二)主要选项


  根据计价方式的不同,ECC合同提供了6个选项。用户必须选择其中一项,与核心条款组成完整的合同。

  选项A:带有分项工程表的标价合同

  选项B:带有工程量清单的标价合同

  选项C:带有分项工程表的目标合同

  选项D:带有工程量清单的目标合同

  选项E:成本补偿合同

  选项F:管理合同


  (三)争议解决与避免程序


  ECC合同提供3种争议解决模式,用户必须选择其中之一来构成完整的主要选项。

  W1:使用裁决(Adjudication)作为争议解决的方式,英国《住房补贴、建造和改建法案1996》(Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996)不适用。

  W2:使用裁决作为争议解决的方式,英国《住房补贴、建造和改建法案1996》适用。

  W3:采用争议避免委员会(Dispute Avoidance Board)作为争议解决的方式,英国《住房补贴、建造和改建法案1996》不适用。


  (四)次要选项


  次要选项为非必要选项,用于调整合同,以适应项目的特定情况。用户可以根据具体需要,选择部分、全部或者不选次要选项。次要选项分为X、Y、Z三类。


  选项X包含通货膨胀调价、多种货币、法律变更、最终控股公司担保、部分完工、提前完工奖励、工期延误赔偿、向业主或其他方保证、权利转让、多方协作、履约保证、支付承包商预付款、承包商设计、保留金等条款。


  选项Y为针对英国国内的法案编写的条款。


  选项Z可以用于修改、增加条款。


  (五)成本组成表


  成本组成表对成本项目进行了详细定义。根据计价方式的差异,成本组成表分为成本组成表(Schedule of Cost Components)与成本组成简表(Short Schedule of Cost Components)2种。成本组成简表用于主要选项A、B下补偿事件的计价;成本组成表用于选项C、D、E的成本计算;成本组成表不适用于选项F(管理合同)。


  (六)合同资料


  合同资料分为两部分,第一部分为业主提供信息,第二部分为承包商提供的资料。


三、ECC合同的主要内容


  (一)管理机制


  ECC合同条件中详细规定了业主、承包商、项目经理、监理工程师等合同参与方的权力与义务,对分包商、供应商、争议解决参与方(高级代表、裁决人、DAB)以及其他方进行了必要的说明。业主通过专业服务合同,任命项目经理、监理工程师作为业主代表;承包商与分包商、供应商签订分包合同与供应合同;业主与承包商共同建立争议解决程序,联合任命高级代表/裁决人/争议避免委员会(DAB)成员。但是,ECC合同中对设计方没有进行明确的规定,设计任务由业主和承包商自行划分,可由一方承担全部设计工作,也可双方各承担一部分。


  核心条款总则11.2(13)规定合同双方(parties)指业主和承包商。业主(Client)几乎不直接参与合同的运作,大都通过业主代表项目经理来参与,在涉及变更、项目经理不作为、合同终止、争议解决等情况下业主才直接参与合同运作;承包商是合同运作的主要参与方,ECC中没有对承包商代表进行规定,只使用Contractor的表述。


  ECC将合同的管理职能与监督职能相分离,将工程合同中常见的工程师角色(Engineer)定义为项目经理(Project Manager)和监理工程师(Supervisor)两个角色,赋予他们相互独立的管理权与监督权。监理工程师主要负责工程质量控制。核心条款14[项目经理和监理工程师]规定了项目经理和监理工程师的职责和任免更换。


  (二)工期控制


  ECC核心条款第三章[工期]从进度计划的编制、提交和修订,进入和使用现场,停工,工程接收,赶工等方面对工期控制进行规定。


  除对流程、时限的规定,还有激励性的条款。如核心条款50.5规定,若合同资料第二部分没有明确进度计划,业主有权扣留迄今已完工程总价的1/4,直至承包商首次向项目经理提交进度计划以供认可。该条款促进承包商按时提交进度计划。


  工程接收方面,ECC为业主提供了一个选择——是/否愿意在完工日之前接收工程。若业主选择不愿意,则即便承包商提前完工,仍有照管工程的责任,直至完工日(条款35.1)。接收工程后一周内,项目经理签发证书(条款35.3)。业主可以在完工证书签发前使用合同工程的任意部分,一旦开始使用,就视为业主已接收这部分工程,除非使用是出于工程范围中规定的理由,或者为了适应承包商的施工作业方式(条款35.2)。次要选项X5-X7,可补充合同对完工的相关规定。若启用X5[区段完工],合同中的“工程”、“完工”、“完工日”等表述均适用于整个工程和工程各区段二者。X6[提前完工奖金]和X7[延期赔偿]可配合使用,起到激励承包商提前完工的作用。


  (三)计价与付款


  ECC提供6种计价方式:带有分项工程表的标价合同、带有工程量清单的标价合同、带有分项工程表的目标合同、带有工程量清单的目标合同、成本补偿合同、管理合同。用户根据项目的特征来选用。


  1合同价


  6种计价方式的合同价组成各不相同,如表1所示。


表1 各主要选项的合同价组成

  

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  2.应付款


  项目经理应在每个结算日(assessment date)结算应付款,每个结算日前承包商应向项目经理提交付款申请。


  ①若承包商在结算日前提交付款申请,结算日的应付款为:


  迄今已完工程总价+应付给承包商的其他款项-承包商应付或业主从承包商处扣留的款项


  ②若承包商未在结算日前提交付款申请,结算日的应付款为下面二者中较小者:


  a.假定承包商在结算日前提交付款申请,项目经理在结算日计算的应付款


  b.上一个结算日的应付款


  “迄今已完工程总价”(The Price for Work Doneto Date)是计算应付款的关键组分,六个主要选项中迄今已完工程总价的组成不同,如表2所示。


表2 各主要选项的迄今已完工程总价

  

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  选项A提供里程碑式付款,有利于保证工程质量,简化付款程序,便于业主控制和管理。选项C、D是目标合同,在业主和承包商之间建立分摊承包商迄今已完工程总价与目标总价之间超额/节约额的激励机制。


  (四)风险管理


  ECC通过早期警告、补偿事件、保险等机制进行风险管理。


  1早期警告


  ECC合同建立了一项特色的风险预警程序——早期警告(Early Warning),要求项目经理和承包商一旦发现可能引起总价上升、工期延迟、损害工程使用性能或是成本上升的事件,应尽快向对方发出早期警告。定期举办早期警告会议,双方均可召开并要求另一方参加,会上探讨规避或解决预警事件的方案,决定应采取的行动和人员安排。早期警告程序要求双方积极合作,未及时发出早期警告的一方可能承担损失。如核心条款61.5、63.7中规定,对补偿事件计价时应明确承包商是否就该补偿事件发出过一个有经验的承包商应发出的早期警告,若未发出,则该补偿事件按承包商已发过早期警告的情形计价。这样处理该补偿事件的费用补偿和工期延长就可能减少。早期警告程序有利于识别、降低、消除风险,确保双方在任何阶段都对项目预期成果有最佳的了解,并有尽可能充分的时间采取行动。


  2.补偿事件


  与传统合同中的工期索赔、费用索赔与价格调整等方式不同,ECC合同将风险事件的通知、报价、计价、实施等过程集结在一项条款之内,并限定明确的时间范围,建立了一套特殊的补偿程序——补偿事件(compensation events)。ECC中没有对“补偿事件”进行明确定义,补偿事件可以理解为:非承包商风险的事件,若发生并影响到承包商,承包商有权根据该事件对合同价款、关键日、完工日的影响要求补偿,获得额外的付款和工期调整等。


  与传统合同中的索赔(claim)相比,ECC的补偿事件有三个主要的特点:


  ①补偿事件是唯一的补偿方式;


  ②时间和费用在补偿事件中一并结算;


  ③补偿事件在规定的期限内结算与执行。


  ECC核心条款60.1列明21项补偿事件,包含工程范围变更、业主责任事件、项目经理/监理工程师行为、现场实际条件、不利天气、阻碍施工的其他事件等方面。主要选项和次要选项还补充了工程量差异、工程量清单错误、法律变化、预付款延迟等补偿事件。


  补偿事件的程序如图1所示。

  

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图1 补偿事件程序


  3.责任与保险


  工程建设规模大,周期长,受环境影响大,面临大量风险。工程保险是最为直接的风险转移手段。ECC核心条款第八章[责任与保险](Liabilities and Insurance)规定了业主和承包商之间的责任分配与投保的义务,详细列明业主、承包商应承担的风险事件和应投的保险。其中工程、设备、材料损失,与承包商施工有关的财产损失和人员伤亡(非承包商人员)应由承包商以双方联合名义投保,合同资料中规定的交叉责任事件的保险赔款分别支付双方。


  4.风险分担的特点


  ①业主承担的风险在选项A中最小,随A至F递增


  选项A(带有分项工程表的标价合同)价格和数量风险均由承包商承担;


  选项B(带有工程量清单的标价合同)业主承担数量风险,承包商承担价格风险;


  选项C、D(目标合同)价格风险和数量风险按照约定的比例由业主和承包商共同承担,完工成本与目标价的差额由双方分摊;


  选项E(成本补偿合同)成本风险都转移给业主;


  选项F(管理合同)属于一种成本补偿合同,但承包商负责管理,将除合同要求其必须亲自完成之外的工作全部分包,业主对项目的管理进一步下降。


  ②鼓励承担风险方和不承担风险方都积极高效地做好风险管理


  ③风险分担清晰、明确


  ④提供次要选项,微调风险


  (五)争议避免与争议解决


  ECC4中,这一模块的标题由[Dispute Resolution]更换为[Resolving and Avoiding Disputes],更加强调争议的“避免”。ECC提供3种争议避免/解决模式,前两种W1、W2均为裁决人(Adjudicator)制度,第三种W3为ECC4新增的争议避免委员会(the Dispute Avoidance Board)制度。


  裁决(Adjudication)是一种非司法的争议解决程序,由独立的裁决人秉公(impartially)处理争议,作出暂时具有约束力的决定,事件最终通过仲裁、诉讼或双方协议的方式解决。W1、W2中,合同双方应联合任命一名裁决人。此外,在W1、W2中,ECC4新引入了高级代表(Senior Representatives)的角色。合同双方可以委任多名己方高级代表,高级代表可以采用任何他们认为必要的方式,如协商、调解,在较短的时限内高效解决争议,并在期末提供一份列明解决与未解决问题的清单,高级代表未解决的问题将提交裁决。争议避免委员会仅用于W3,由1或3名成员组成,在合同执行的过程中协助规避/解决工程中的潜在争议,适用于大型工程项目。争议避免委员会成员由业主指定,若成员为3名,第三人由双方联合选定。The Tribunal是争议解决的最后一个程序,在W1、W2、W3中皆适用。Tribunal由业主指定,通常为法庭或仲裁庭。若任一合同方对裁决或争议避免委员会的决定有异议,可提交Tribunal。


  三种争议避免/解决模式的程序如图2-图4所示。

  

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图2 W1争议解决程序

  

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图3 W2争议解决程序

  

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图4 W3争议解决程序


四、结语


  NEC自1993发行初版以来,经过近30年发展,扩充成含六十余份文件、可匹配使用的合同系列,在英联邦国家多个工程领域得到广泛应用,呈现出系列化和国际化的发展趋势。ECC合同的一些优势对于其他合同颇有借鉴意义,如建立风险预警机制“早期警告”程序,清晰规定双方各承担的风险,独立成章列明索赔事件。


  ECC合同优势鲜明的同时,伴随一些不足。ECC条款制定以双方积极合作为前提,但是契约不能决定态度,对于当事方未遵守合同的情况条款的规定非常有限。语言简明易懂、形式灵活,也意味着缺乏常用专业性表达,部分条款不够详细具体、可操作性不高,选择性条款组合后可能有不兼容现象。例如,合同中争议解决最后的环节为“tribunal”,其类型可以是法庭、仲裁庭等,由业主规定。条款中明确规定了“tribunal”的职能、权限,若其类型为法庭,条款规定其权限是不恰当的。希望ECC合同发扬优势的同时不断完善,弥补不足。

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