国际PPP项目前期联合开发协议

2021年09月18日作者:张水波 高颖《国际PPP项目合约治理研究》(2019年6月出版)

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  国际PPP项目的开发是一个复杂过程,前期需要投入较多的资源,因此,一般都由若干个项目发起人联合共同开发。为了避免在后期某个关键点,因开发团队某个成员的原因导致整个开发团队受到不良影响,在共同开发开始前,相关共同发起人会签署一个联合开发/投标协议(以下简称“联合开发协议”,Joint development/bidding agreement),约定各方在开发期间的权、责、利。各方根据联合开发协议分工协作,完成前期开发工作。协议同时约定在获取项目开发权或特许经营合约后的预期安排。


  联合开发协议的主要内容包括:


  一、一般规定(General)


  此部分主要是对项目参与各方、项目名称和目的、开发范围、协议有效期的规定以及一些关键术语的定义等。


  在参与各方的角色表述中,应给出哪一方是牵头方(Leader/Lead Party)。项目开发范围一般包括前期投标或议标工作,以及在取得合同后所做的融资、建设、运营等工作。尤其对融资的性质提前界定,通常各方会同意所做的融资为无追索权或有限追索权的项目融资。


  各方商定一个开发计划以及开发预算,作为协议的附件,构成协议的一部分。关于协议有效期,通常规定是从协议签订日生效,一直到下面最早的日期结束:(a)股东协议生效日;(b)协议只剩下一方,其他方都已退出;(c)各方一致同意终止协议;(d)“倒毙”日期(Drop-dead date)( 这一术语常用于合同中,为双方约定的重要里程碑日期,即过了这个日期,某些重要事项没有完成就会发生重要后果。这里是指的协议届满日,过了这个日期,协议无效。)。


  二、联合开发管理决策机制(Management)


  此部分一般包括管理机构、管理决策以及管理机制等。


  一般情况下,各方会共同设立一个管理委员会(Management Committee),由各方派代表组成,作为开发工作的管理机构,负责对整个开发过程的监督和管理,对于重大事宜以及项目进展及时通告联合体各方。管理委员会主席一般由牵头方担任。一旦一方退出协议,该方代表也自动撤出管理委员会。


  项目开发过程中的重大决策必须经过管理委员会投票决议。这些事项包括:开发计划和开发预算修改;资金筹措;预期签订的股东协议条件;融资协议条件;重大项目文件等。只有全票通过才能通过该议题。在相关议题不能获得全部赞成票时,一般规定此议题交由更高级的会议做出最终决定,出席会议的高级代表应是全权授权代表。为了不影响工作的进行,通常规定一个召开此类会议的时间,如7天内召开此会议。


  对于一般事宜,则无需全票通过,一般规定只要投赞成票成员代表所占的项目参与权益超过50%即可通过。具体计算方法为:每一方代表投的赞成票乘以该方的项目参与权益比例。 管理委员会重要的工作机制是例会制度,可以每月、每两个月或每三个月开一次。但管理委员会根据情况可以对例会进行调整。若对例会进行调整,需要提前书面通知相关各方。


三、项目开发工作机制:项目开发团队与项目经理(Development Team and Project Manager)


  除了管理委员会之外,还要组成专门的开发团队并任命项目经理。协议通常规定的内容包括:牵头方要派人员担任项目经理,并协调各方的工作;根据开发工作的性质,各方派合格专业人员组成项目开发团队。


  项目经理负责日常项目开发工作的管理,并负责向管理委员会汇报项目开发进展;对开发工作重大事项保持完备准确的记录。项目经理还要负责编制项目开发计划,包括编制工作分解结构文件,各个里程碑节点,各方工作分工安排。根据项目开发计划,项目经理负责编制项目开发总体预算,并对预计的相关费用做合理分解,报请管理委员会批准。


  项目团队在项目经理的领导下进行工作。团队各成员接受项目经理的管理,承担具体的开发任务,并按项目开发计划与本协议的规定开展工作。


  四、项目开发费用管理(Project Costs)


  在前期的项目开发中,一直到融资关闭(Financial close),联合体要投入大量的开发费用。由于此时还没有设立项目公司,这些费用如何在开发各方进行分担,是否能得到补偿以及如何补偿,则需要在开发协议中详细地进行规定。补偿的费用一般包括:协议签订前开发费用(Prior costs),协议签订后开发期递延费用(Deferred costs)以及协议签订后开发期开发费用(Development costs)。


  协议签订前开发费用:指的是签订联合开发协议之前,各方所做的前期与项目开发有关工作的费用,包括各方自己内部费用以及支付给第三方的费用。在签订本联合开发协议时,各方商定一个原则,并列出此类前期费用的明细,规定哪些费用可以归于此类前期费用。


  协议签订后开发期递延费用:指的是从协议签订起至融资关闭之日止,各方派遣的管理委员会代表的费用和协助代表的其他人员费用,包括他们相关工作的差旅费和差旅补贴。此类费用各方需要有书面记录,并每月报管理委员会批准。


  协议签订后开发期开发费用:指的是项目经理以及开发团队人员的费用,日常零花费用及开发团队支付给第三方的费用。各方在此类费用的开支过程中要遵循谨慎原则,必须与开发项目相关,并得到项目经理的批准。


  开发费用的来源:联合体各方按其占开发项目的权益比例,交付协议签订后项目开发期的开发费用。项目经理在每季度开始前编制该季度开发费用预算,并通知各方应缴的比例额度(“交费通知,Cash call”)。各方在收到交费通知后的7天内缴纳其费用比例。项目经理编制季度开发费用的依据:1)当期开发费用发生的情况;2)下一季度开发工作的情况;3)前期交费的余存;4)每方已经开支但还没有被补偿的开发费用额度。


  各方开发费用补偿程序:优先支付协议签订后的各方的项目开发费用。项目各方每月向项目经理提交自己一方的协议签订后所发生的开发费用发票,作为开发费用补偿申请。若当时各方缴纳的开发费用已经到位,项目经理在收到申请后的30天内支付各方。若此时一方还欠付应缴纳的开发费用,则项目经理有权用欠付费用冲抵该方应得的开发费用补偿额。在支付此类开发费用后,若有剩余资金,在融资关闭时,按下列优先顺序来支付其他相关费用:1)各方的递延费用;2)协议签订前各方的开发费用;3)各方应得的一笔开发酬金。五、各方参与权益与项目公司(Participation and Project Company)


  协议应对各方的参与权益进行规定,主要表现在各方在项目开发期负责哪些工作以及获得哪些相应的权益,如融资、建设、运营、项目管理、公共关系等,并据此给出项目公司设立的方案。例如,某联合开发协议规定,在融资关闭时,项目开发联合体的牵头方应设立一项目公司。项目公司设立后,其他各方应将其拥有的与项目相关的各类合同、许可以及其他权利转让给项目公司,之后随即项目公司的股权比例进行相应调整,保证各方拥有的项目公司股权比例与其参与权益一致。


  在很多情况下,根据各自成员的意愿并在其他成员同意下,协议还规定在项目公司成立后,各方或其子公司在项目开发中的角色提前规定,这类角色往往被称为“预留角色(Reserved roles)”,这也往往反映各方参与权益和初衷。例如,若某位成员为工程建设公司,则可能其要求项目公司未来要将EPC合同交由该公司或其子公司来承担,但承包价格及其他条件必须合理且有市场可比的竞争性。


  六、违约补救与退出(Remedies and Withdrawal)  


在各方合作开发期间,某一方可能自愿退出开发,或没有提出退出但没有执行协议中规定的职责。联合体开发协议一般针对此类情况给出规定,分为以下几种情形:自愿退出情形;被强制退出情形;减少违约方权益的情形。


  联合开发协议一般允许成员自愿退出,但也有限定条件。如某开发协议规定,若一方自愿退出,必须提前30天向其他各方发出书面通知,但如果此类退出会导致其他方或项目公司发生违约事件或失去开发资格等,则其他各方有权不同意此类自愿退出。


  若某合作开发方违反本协议,其他方可以强制该方退出联合开发,也可降低违约方在联合开发中的权益。例如,某协议规定若一方违约,管理委员会可代表其他成员有权发出书面通知,强制违约方退出开发;若违约程度不高,在融资关闭前,其他成员可以就减少违约方的开发权益进行投票,若同意票超过50%,则可以减少该违约方的开发权益。同时,根据各方缴纳的开发费用在总开发费用中的占比,调整其他各方的参与开发权益的比例。这一做法也称为“开发权稀释”(Dilution of participation right)。


  但协议一般还规定,违约方不但承担上述责任,而且根据适用法律以及开发协议承担违约的其他后果责任。


  七、保密及其他项(Confidentiality and other provisions)


  由于项目开发具有很高的商业价值并面临同行竞争等问题,因此,协议往往规定合作伙伴对项目开发中的信息有保密义务。合作开发协议还可能包括的条款有:各方保障义务、适用法律、争议解决等。

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