“拉闸限电”对工程建设的影响以及施工单位的应对措施

2021年11月22日作者:曹珊 王洋曹珊律师团队

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  近期,受众多因素影响,全国二十余个地区出现了不同程度的“拉闸限电”情况,各地主管部门亦出台了相应的限停电政策,部分地区还要求企业通过“开三停四”甚至“开二停五”的方式错峰用电,据不完全统计,国庆节后已有近二十余家上市公司发布了限电限产相关公告。建筑领域作为与电力供应密切关联的产业,“拉闸限电”情形对工程建设的影响不可忽视。


  具体而言,“拉闸限电”对工程建设的影响可以分为直接影响和间接影响两方面:其一,直接影响,“拉闸限电”会直接导致施工降效,进而产生施工降效费并影响施工工期;其二,间接影响,“拉闸限电”会导致重工业行业生产限制加剧,主材价格上涨,进而导致施工成本增加影响合同价款。而工程建设各方如何有效应对上述影响亦已成为了行业热点,本文拟结合《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(下称“2017版施工合同示范文本”)通过法律分析就“拉闸限电”情形对工程建设的影响以及施工单位的应对措施进行探讨。

 

  “拉闸限电”对工程建设产生的直接影响和应对措施


  电力资源作为工程建设的重要基础,从大型机械设备的稳定运行到主材的二次加工再到现场照明均离不开电力的足额供应。而“拉闸限电”情形将会导致施工进度计划无法正常推进,进而使得实际状态下的施工效率低于正常状态,从而产生施工降效损失并影响施工工期。


  (一)施工降效费的概念及分类


  施工降效,是指在施工过程中,由于某些主客观因素导致施工条件或施工环境发生变化,进而影响原定施工进度计划,导致施工效率降低的情形。施工降效费,是指在上述施工降效期间,产生的人工停滞费、材料价差、机械台班停滞费等费用,简单理解,与停窝工损失相似。实践中,施工降效费又可分为已包含在合同范围内的施工降效费以及未包含在合同范围内的施工降效费。根据《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》(GB50854-2013)的规定,已考虑在合同范围内的降效费一般包括措施项目中的夜间施工费(即夜间照明设备摊销及照明用电、施工人员夜班补助、夜间施工劳动效率降低等费用)、冬雨季施工费(即冬雨(风)季施工时增加的临时设施的摊销、施工人员的劳动保护用品、冬雨(风)季施工劳动效率降低等费用)以及超高施工增加费(即建筑物超高引起的人工工效降低以及由于人工工效降低引起的机械降效)。除上述已考虑在合同范围内的施工降效费之外,在施工过程中,因建设单位要求、政策变化以及不可抗力等原因,亦会产生额外的施工降效费。如,因建设单位原因导致某一阶段现场的有效施工时间仅为五小时,由此导致的机械租赁期限延长、劳务人员工作期限延长以及管理人员的聘用期限延长从而导致的台班费、人工费、管理费用的增加均属合同外施工降效费。


  (二)因“拉闸限电”所产生的施工降效费及工期延长应由谁来承担


  因“拉闸限电”所产生的施工降效费应由谁来承担,首先需明确电力资源的提供主体以及电力资源无法正常提供的原因。关于电力资源的提供主体,《2017版施工合同示范文本》通用条款第2.4.2条规定:“除专用合同条款另有约定外,建设单位应负责提供施工所需要的条件,包括:(1)将施工用水、电力、通讯线路等施工所必需的条件接至施工现场内;(2)保证向施工单位提供正常施工所需要的进入施工现场的交通条件;……”即,原则上,除合同中明确约定电力资源由施工单位自行负责或因施工单位自身原因导致电力中断等情形外,电力资源应由建设单位提供。而对于电力无法正常提供的原因,无论是“能耗双控”等政策因素,亦或电煤供应紧缺等市场因素,其均不属施工单位原因所致。即,从权利义务划分角度出发,因“拉闸限电”所产生的额外施工降效费以及工期延长原则上应由建设单位承担。


  (三)因“拉闸限电”所产生的施工降效费及工期延长的主张方式


  对于因“拉闸限电”而产生施工降效费及工期延长时施工单位的主张方式,《2017版施工合同示范文本》通用条款第19.1条规定:“根据合同约定,承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的,应按以下程序向发包人提出索赔……。”即,施工单位一般情况下应通过索赔的方式向建设单位主张。此外,需提醒施工单位注意的是,因施工降效事件是具有持续影响的,因此,施工单位应注意在合理时间的间隔期,持续向建设单位提交延续索赔通知,说明持续影响的实际情况和记录,并列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数。 另一方面,施工降效并非完全停工,只是施工受到部分影响,因此施工降效费用以及工期延长天数的数字量化就显得极为关键,单方面的索赔金额及工期天数很难被法院所认定,如在(2017)京02民终7522号判决书中,法院认为:“建设单位未将施工所需的水电接至场地,导致施工现场长时间缺水、缺电,施工单位不得不自行解决用水、用电问题,至2010年8月6日接入独立的变压器后施工单位方能够正常用电,由此造成的降效损失施工单位有权要求建设单位赔偿。自2010年6月1日开工至8月6日供电恢复正常,双方均认可此期间为降效施工,但效率降低并非可量化的概念,鉴于双方均未能进一步举证证明效率降低的程度,本院依据公平原则,酌情认定施工单位效率降低50%。”因此,在此过程中,建议施工单位先行通过友好协商的方式与建设单位就施工降效费及工期延长的量化计算公式或人工、机械的综合降效率进行确认,进而保障施工降效相关索赔可获支持。


  “拉闸限电”对工程建设产生的间接影响和应对措施


  受“拉闸限电”影响,加之原材料价格持续上扬,水泥、钢材、混凝土等建筑主材价格再次上涨,导致在建工程的施工成本急剧增加。近日,广东、湖北、浙江、江苏、安徽等地亦再次发布建筑材料价格波动风险预警,提醒各大建筑企业在投标报价、合同签订、材料采购时充分考虑材料波动因素,及时采取有效措施,积极防范因价格波动带来的工程造价风险。对于由此产生的间接影响及应对措施,可分为以下几种情形进行讨论。


  (一)合同有约定的,施工单位可依据合同约定主张调差


  《2017版施工合同示范文本》通用条款第11.1条规定:“除专用合同条款另有约定外,合同履行期间材料单价涨跌幅以基准价格为基础超过±5%时,其超过部分据实调整。”对于合同中有上述约定的,施工单位可据此主张材料调差。


  (二)合同未约定调差条款时,施工单位的应对措施


  对于合同中未对材料价格波动可以调差进行约定,或合同中明确约定材料价格波动时不予调差的,此时,因“拉闸限电”和原材料价格上扬等因素导致的施工成本增加原则上应由施工单位自行承担。但因此而导致施工单位产生巨大亏损的,施工单位可尝试通过政策性变化或情势变更的方式制定相应应对策略。


  首先,政策性变化。《2017版施工合同示范文本》通用条款第11.2条规定:“法律变化引起的调整,基准日期后,法律变化导致承包商在合同履行过程中所需要的费用发生除第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕约定以外的增加时,由发包人承担由此增加的费用。”如上所述,在本轮价格波动后,多地住建主管部门再次发布了建筑材料价格波动风险预警以及防控措施,如广东省建设工程标准定额站于2021年9月24日发布的《建筑市场材料价格波动风险预警通知》(粤标定函〔2021〕188号)中提到:“现提醒建设各方密切水泥、砂、石、混凝土、钢材等基础性建材价格行情,在投标报价、合同签订、材料采购时充分考虑材料波动因素,及时采取有效措施,积极防范因价格波动带来的工程造价风险。”施工单位可据此主张依据政策性规定的方式进行调差。虽然在现行司法实践中,“法律”的外延尚不足以囊括当地主管部门的政策性规定,但若发承包双方在专用条款中约定“法律”的范围还包括“地方主管部门发布的政策性文件”的,此时,通过政策性变化的方式主张调差亦更具合理性。


  其次,情势变更原则。《民法典》第五百三十三条规定:“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”即,现行法律规定的情势变更原则可归纳为不可预见、非商业风险以及明显失衡三项要件,其中不可预见、非商业风险为行为要件,明显失衡为结果要件。


  结合施工惯例,每逢冬季临近,建筑行业都会出现不同程度的限电限产情形,但本次“拉闸限电”所导致的“开三停四”甚至“开二停五”的错峰生产情形显然并非有经验的承包商在签订合同时便可以预见到的常规商业风险。因此,笔者倾向性认为,本次“拉闸限电”的情形可以满足情势变更原则的两项行为要件要求,那么此时,则需结合具体项目中的材料价格上浮幅度是否可以构成明显失衡的重大变化,来确定具体项目是否可以完全适用情势变更原则。


  而对于重大变化的幅度把握,目前尚无明确规定,现提供一则最高院支持判例供施工单位参考,在(2017)最高法民申4858号判决书中,最高院认为:“因炸药价格受政府调控,被告亦未否认炸药价格从双方约定时4000多元/吨至施工中上涨到8000多元/吨之事实,该材料价格的巨幅变化使合同赖以成立基础的客观情况发生了重大变更,双方在签订合同时对此亦不可预见,若继续按原约定价款履行,则显失公平。如此情况下,经鉴定单位鉴定,原审判决支持原告主张的爆破材料调差款1214141.32元不属于认定事实和适用法律确有错误。”即,在上述判决中,最高院认为材料价格超过了约定价格的100%时可以构成巨幅变化,从而据此支持了施工单位的调差申请。此外,在实际操作中还需提醒施工单位注意的是,如前文所述,导致本轮主材价格上涨的原因不仅包括“拉闸限电”,还包括原材料价格上涨等多重因素,因此,施工单位在针对具体项目主张调差时,不仅仅需论述“拉闸限电”这一单一介入因素对价格变化的影响,还需结合原材料价格上涨进行统一论述。


  结语


  通过上文分析可见,“拉闸限电”确实对工程建设产生了不容忽视的影响,并且影响还在持续加深。而为贯彻党中央、国务院关于能源保供、稳定市场的系统部署,发承包双方应尽量通过合法、合约、合理的方式减少影响,并在区分直接影响和间接影响及其不同责任承担原则的基础上,通过友好协商等方式稳步推进工程建设。

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